Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 31 января 2013 г. по делу N 22-225/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бондаренко А.А.,

судей Бурухиной М.Н., Смирнова А.А.,

при секретаре Д-ко Н.А.,

рассмотрела в судебном заседании 31 января 2013 года кассационную жалобу адвоката Паскарь Т.И., поданную в интересах осужденного К-ева М.В. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 28 ноября 2012 года, которым

К-ев М.В., судимый:

- 05.12.2003 Ленинским районным судом г. Омска по ст. 264 ч.2, ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, с лишением права управлять транспортным средством на 3 года,

- 04.10.2006 Ленинским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ст. 64, ст. 69 ч. 3, 74 ч. 5, 70 УК РФ с отменой условного осуждения по приговору от 15.12.2003, к 6 годам лишения свободы. Освободился по постановлению Октябрьского районного суда г.Омска от 01.02.2011условно-досрочно на 10 месяцев 23 дня.

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., пояснения адвоката Паскарь Т.И., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Уманского И.А., просившего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

К-ев М.В. осужден за покушение на незаконный сбыт ... , массой ... гр., совершенное 01.06.2012 в период времени с 16:59 до 17:59 часов в г.Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный К-ев М.В. вину в совершении преступления не признал.

В кассационной жалобе адвокат Паскарь Т.И. в защиту интересов осужденного К-ева М.В. находит приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене.

По мнению защитника, судом нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Так, судом необоснованно отказано в проведении предварительного слушания, отказано в удовлетворении заявляемых стороной защиты ходатайств, которые не только не получили оценку в приговоре, но и не нашли отражения.

Усматривает нарушение прав К-ева на защиту, путем несвоевременного вручения копии приговора и протокола судебного заседания.

Считает, что обвинительный приговор в отношении К-ева М.В. постановлен на основании недопустимых доказательств - результатов ОРМ, проведенного с многочисленными нарушением законодательства, показаниях заинтересованных в исходе дела оперативных работниках, "дежурных" понятых и "штатных" участников ОРМ.

Выводы суда, изложенные в приговоре, считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что доказательств причастности К-ева к сбыту ... а нет, признательные показания даны под давлением.

Обнаружение и изъятие у К-ева М.В. меченной денежной купюры, по мнению защитника, не доказывает факт сбыта, т.к. деньги были подложены в карман сотрудниками полиции при задержании.

Заявила о провокации со стороны сотрудников полиции.

Обращает внимание, что оперативные работники не смогли пояснить, какие, из каких источников и когда ими полученные сведения, ставшие основанием для проведения ОРМ. Видеонаблюдение не велось. Экспертиз, подтверждающих причастность К-ева М.В. к сбыту наркотического средства, в деле не имеется. При проведения обыска в его жилище ничего обнаружено не было.

Показания "незаинтересованных граждан" и оперативных работников также не являются прямыми доказательствами, т.к. они не присутствовали непосредственно при факте передачи и не слышали переговоров И-ко П.В., Д-ова В.А. и К-ева М.В.

Свидетелей обвинения считает заинтересованными лицами, употребляющими наркотические средства, привлекавшимися к уголовной ответственности и находящиеся в зависимости от сотР-ков полиции. Ссылается на показания С-ого П.В., Д-ова А.В., И-ко П.В. и Ш-ова А.С. о примененном к ним давлении при производстве предварительного следствия.

Полагает, что суд в нарушение требований закона не указал по каким основаниям он принял доказательства стороны обвинения, и по каким основаниям отверг доказательства стороны защиты, не дав должной оценки, не мотивировав и не обосновав отказ.

Приводит доводы, свидетельствующие, по ее мнению, о фальсификации доказательств.

Просит К-ева М.В. оправдать, производство по уголовному делу прекратить в порядке, предусмотренном п.1 ч.2 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

На кассационную жалобу адвоката государственным обвинителем Базик Л.В. принесены возражения.

Исследовав материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не нашла оснований для отмены судебного решения.

Фактические обстоятельства совершенного К-евым преступления судом установлены правильно, они основаны на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и подробно изложенных в приговоре.

Судом дана правильная юридическая квалификация действиям К-ева М.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание, назначенное К-еву, признается коллегией справедливым, отвечающим требованиям закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных деяний, данных о его личности и конкретных обстоятельств дела.

Вопреки доводам жалобы нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

В частности не усмотрела коллегия нарушений прав осужденного при отказе суда в проведении предварительного слушания. Так при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела 26.07.2012 ходатайств о проведении слушаний заявлено не было (т1 л.д. 57-58).

31.07.2012 защитником подано ходатайство, адресованное следователю, прокурору и суду о проведении предварительного слушания (т.1 л.д. 65-66).

Вместе с тем, данное ходатайство было рассмотрено и следователем и судом. При назначении судебного заседания суд посчитал ходатайство, не содержащим оснований, предусмотренных ч.2 ст. 229 УПК РФ (т.1 л.д. 96), с чем коллегия соглашается. Ходатайство фактически содержало просьбу о прекращении дела, с перечнем нарушений, допущенных, по мнению защитника, органами предварительного следствия. Также в ходатайстве содержалась ссылка на положения закона о недопустимости доказательств, но без конкретных требований о признании таковым какого-либо доказательства. Вместе с тем все доводы защитника о необходимости прекращения дела могли быть оценены судом только по итогам рассмотрения дела по существу после проверки всех доказательств. А оснований для проведения предварительного слушания для исключения доказательств не имелось, поскольку, как уже отмечено выше, требований о признании недопустимым конкретного доказательства в ходатайстве не содержалось.

Таким образом, нарушений прав обвиняемого на защиту при проведении судебного заседания без предварительного слушания коллегия не установила. Как видно из протокола судебного заседания, сторона защиты реализовала возможность заявить ходатайства о признании доказательств недопустимыми, они получили соответствующее разрешение, а оценка доказательств приведена в приговоре.

Не свидетельствуют о невиновности и о незаконности приговора и доводы жалобы о неправомерном задержании К-ева. Прежде всего, утверждения стороны защиты о принудительном удержании осужденного и о применении к нему насилия со стороны сотрудников полиции, не подтверждены никакими объективными данными и носят голословный характер. Как видно из материалов уголовного дела преступление пресечено 01.06.2012 в вечернее время, в этот же день К-ев был опрошен. 02.06.2012 ему предоставлен защитник и проведены необходимые следственные действия. После чего в отношении К-ева избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде.

Никаких данных о том, чтобы К-ев принудительно удерживался в отделе полиции в ночь с 1 на 2 июня, либо после избрания меры пресечения, не имеется. Кроме того, коллегия обращает внимание на то, что при судебно-медицинском освидетельствовании 02.06.2012 никаких телесных повреждений у осужденного не обнаружено, жалоб на незаконные методы дознания, в том числе и при допросе в присутствии защитника, он не приносил. В связи с изложенным, выводы суда о допустимости показаний К-ева, данных на предварительном следствии, коллегия признает обоснованными, а доводы защитника об обратном - несостоятельными.

Обсуждая доводы жалобы о фальсификации протоколов, составленных при проведении ОРМ, со ссылкой на несоответствие указанного в них времени с детализацией телефонных соединений, судебная коллегия также не нашла их убедительными.

Так согласно протоколу пометки и выдачи денежных купюр (т.1 л.д. 11), мероприятие проведено 01.06.2012 в период времени с 16:36 до 16:45 часов. А согласно протоколу добровольной выдачи покупателем наркотических средств, она осуществлена И-ко 01.06.2012 в 17:48 - 17:59 часов.

Согласно протоколу осмотра детализации телефонных соединений (т.1 л.д.233-235) c телефона И-ко поступали звонки на телефон Д-ова в 16:37, 16:39, 16:40, 16:44, а на телефон И-ко от Д-ова в 17:53 часов.

Из просмотренной видеозаписи досмотра И-ко и добровольной выдачи им наркотических средств видно, что в момент производства данных действий И-ко по телефону ни с кем не связывался.

Однако, по мнению коллегии, данный факт не свидетельствует о фальсификации доказательств. Прежде всего, из протоколов осмотра видно, что в момент пометки купюр (сразу после досмотра покупателя), а также в момент выдачи ... а, у И-ко с собой вообще не было телефона, в связи с чем нельзя исключить тот факт, что телефоном И-ко пользовался кто-то другой в момент производства досмотров. Кроме того, нельзя соотнести синхронность хода часов оперуполномоченного, производившего досмотры, со временем, установленным в программе детализации звонков. Т.е. отставание или опережение времени на часах сотрудника полиции могло привести к наложению, о котором заявляет в своей жалобе адвокат, что никак не свидетельствует о фальсификации. Коллегия убедилась в том, что досмотры проводились, протоколы составлялись, удостоверялись незаинтересованными гражданами и участниками. В связи с чем, ставить под сомнение допустимость данных доказательств коллегия не усмотрела.

Не усматривается и нарушений законности, права подсудимого на защиту и состязательности сторон.

Несвоевременное вручение протокола судебного заседания никак не нарушило права осужденного на защиту, поскольку даже после позднего получения копии протокола сторона не была лишена возможности написать замечания на протокол, которые были рассмотрены в законном порядке. Не является это и существенным нарушением закона, влекущем необходимость отмены приговора.

Разрешение ходатайств защитника председательствующим на месте, без удаления в совещательную комнату, также не противоречит требованиям УПК, согласно положениям которого все иные определения или постановления, кроме перечисленных в ч.2 ст. 256 УПК РФ, по усмотрению суда выносятся в зале судебного заседания и подлежат занесению в протокол. Вынесение постановлений без удаления в совещательную комнату не нарушило право на защиту, поскольку защита реализовала свое право обжаловать данные постановления при обжаловании окончательного решения по делу.

Доводы защитника о подписании постановления о проведении проверочной закупки ненадлежащим лицом не нашли своего подтверждения. Так в судебном заседании суда кассационной инстанции допрошен свидетель С-ов С.В., занимавший должность начальника ОП N 4 УМВД России по г.Омску, который подтвердил, что в постановлении о проведении проверочной закупки ( т.1л.д.9) проставлена не его подпись, однако проставленная подпись принадлежит его заместителю Р-ку М.В. Таким образом, проведение проверочной закупки утверждено надлежащим лицом, поскольку в силу п. 11 Инструкции о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147, постановление о проведении данного ОРМ утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Тем самым утверждение постановления о проведении ОРМ заместителем начальника ОП N 4 УМВД России по г.Омску, как органа, осуществляющего ОРД, не противоречит приведенному нормативно-правовому акту и закону "Об оперативно-розыскной деятельности".

Вопреки доводам жалобы результаты проведенного ОРМ представлены следователю также в соответствии с требованиями вышеназванной Инструкции, а именно п. 10. В частности на л.д. 4-5 в т.1 имеется постановление о представлении результатов ОРД органу дознания (дознавателю, следователю, прокурору, в суд), подписанной начальником ОП N 4 С-овым С.В.

Никаким законом не предусмотрено вынесение аналогичного постановления руководителем СО, а равно вынесения постановления следователем о приобщении результатов ОРМ к материалам дела в порядке, предусмотренном для вещественных доказательств.

А полученные в результате ОРМ доказательства были закреплены надлежащим процессуальным путем посредством проведения допросов незаинтересованных граждан, сотрудников полиции, осмотром видеозаписей и другими способами.

Не вызывает сомнения и достоверность подписей оперуполномоченного С-ева, проставленных в некоторых документах. Поскольку в судебном заседании С-ев подтвердил принадлежность всех проставленных от его имени подписей ему, и объяснил визуальные различия в их оформлении условиями, в которых данные подписи были проставлены.

Возвращение денежной купюры оперуполномоченному, по убеждению коллегии, не свидетельствует о незаконности проведенного оперативно-розыскного мероприятия либо о фальсификации доказательств, а равно не влечет отмены судебного приговора. Наличие купюры в целом зафиксировано путем ее ксерокопирования и удостоверения подписями незаинтересованных лиц, а вручение ее покупателю, а затем изъятие у продавца зафиксировано на видеосъемку.

Не усматривается нарушений уголовно-процессуального закона и при назначении исследования и экспертизы наркотического средства. Вещество направлено на исследование в день его изъятия. После возбуждения уголовного дела назначена экспертиза, которая проведена с соблюдением действующего законодательства.

Отсутствие дактилоскопической экспертизы и экспертизы смывов пальцев рук говорит о недоказанности вины К-ева, поскольку при установлении виновности суд оценивает представленные доказательства на предмет достаточности для разрешения дела. А орган предварительного следствия самостоятельно определяет перечень доказательств, подтверждающих обвинение.

В целом, представленных суду доказательств достаточно для выводов о виновности К-ева в незаконном сбыте наркотиков. Противоречия в показаниях свидетелей, на которые указывает защитник в своей жалобе, оценены в приговоре и надлежащим образом отвергнуты. У коллегии также нет оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей обвинения, данных ими на предварительном следствии. Кроме того, некоторые из приведенных противоречий, в частности касающиеся пояснений И-ко о степени знакомства с К-евым, либо пояснений И-ко и Д-ова о том, кого считать покупателем при том, что они совместно договорились о покупке, не являются существенными, свидетельствующими о ложности показаний свидетелей.

Довод жалобы о том, что в приговоре суда не получили оценку заявления К-ева о самооговоре вследствие примененного насилия, не соответствует действительности, поскольку оценка данному утверждению дана, и не согласиться с нею у коллегии нет оснований.

Не усматривается в данном уголовном деле и провокации со стороны сотрудников полиции. Как видно из последовательных показаний и И-ко, и свидетеля Д-ова, именно последний, независимо от деятельности сотрудников полиции предложил И-ко совместно приобрести ... , договорившись со сбытчиком о сделке. И лишь после встречи с К-евым, который подтвердил свои намерения продать ... , И-ко обратился к сотрудникам полиции с предложением изобличить К-ева. Таким образом, преступная деятельность К-ева сформировалась независимо от деятельности сотрудников полиции, а факт сбыта состоялся бы и без их участия.

Кроме того, как пояснили сотрудники полиции, о деятельности К-ева им было известно и ранее, однако изобличить его оказалось возможным лишь после добровольного обращения И-ко с соответствующим заявлением. Роль К-ева в данном преступлении определена достаточно точно, поскольку именно К-ев передал наркотическое средство, у него же найдены помеченные денежные средства, его действия получили правильную квалификацию.

Довод защитника о том, что наркотические средства могли быть получены покупателем И-ко в любой другой момент после его досмотра, не состоятелен, поскольку опровергается показаниями сотрудников полиции, осуществлявших визуальное наблюдение, а также показаниями самого И-ко и Д-ова. Каких-либо причин для оговора К-ева у данных свидетелей не усматривается. Конфликтных отношений между ними не было, желание незаконно привлечь ранее малознакомого К-ева ничем обусловлено быть не может, в том числе и возможностью привлечения самого К-ева к уголовной ответственности за совершение другого преступления, поскольку попытка изобличить сбытчика К-ева никаким образом не может отразиться на степень виновности К-ева в совершении другого преступления.

Равным образом не нашло своего подтверждения и утверждение защитника и осужденного о подбрасывании помеченной купюры. Из просмотренной видеозаписи видно, что К-ев при досмотре был опрятно одет, жалоб не заявлял, а на вопрос о наличии денег, добытых преступным путем, пояснил, что таковые у него имеются от сбыта наркотиков.

Таким образом, таких нарушений уголовно-процессуального или уголовного закона, которые повлекли бы отмену приговора суда, коллегия не усмотрела.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 28 ноября 2012 года в отношении К-ева М.В. оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: