Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 17 января 2013 г. по делу N 22-186/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Бондаренко А.А.

судей Смирнова А.А., Слепченко В.М.

при секретаре Остапенко Г.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 января 2013 года дело по кассационным жалобам адвоката Высоцкого В.М., осужденного Полищука И.Ю. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 14 ноября 2012 года, которым

Полищук И.Ю., не судимый,

осужден:

по ч.3 ст. 30-п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний ему определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Смирнова А.А., объяснение осужденного Полищука И.Ю., выступление адвоката Высоцкого В.М., которые поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Городецкой Т.А, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Полищук И.Ю. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - героина массой ** гр., в крупном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств - героина, массой ** гр., в крупном размере и смеси, содержащей производное (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) массой ** гр. в особо крупном размере, которые совершены 18.05.2012 года в г. Омске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Полищук И.Ю. вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Высоцкий В.М. в защиту интересов осужденного Полищука И.Ю. выражает несогласие с приговором, поскольку вина последнего не нашла своего подтверждения.

В обоснование доводов отмечает, что суд не указал, по каким основаниям он принял во внимание одни доказательства и отверг другие. По мнению стороны защиты, имеются существенные противоречия между показаниями свидетелей М., Г. и Ч. и показаниями остальных свидетелей, в подтверждение чего автор жалобы приводит подробный анализ показаний указанных выше свидетелей.

Кроме того, следует отнестись критически к показаниям сотрудников полиции в части якобы имеющейся информации о том, что Полищук занимается сбытом наркотиков, поскольку источник информации они указать не смогли.

Также защита считает, что недопустимыми доказательствами следует признать протоколы допроса Полищука в качестве подозреваемого и обвиняемого, протокол очной ставки с участием Полищука, поскольку следственные действия проводились в ночное время, допросы проводились, спустя более 24 часов с момента задержания. Показания, данные Полищуком в ходе данных допросов, следует считать данными в отсутствие адвоката, поскольку в действиях адвоката Албаковой В.И., участвовавшей при данных допросах, усматриваются нарушения законодательства об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Автор жалобы обращает внимание на то, что при проведении ОРМ "проверочная закупка" осуществлялась видеозапись на карту памяти, однако к материалам дела был приобщен диск DVD-R, а не карта памяти, которая не была признана вещественным доказательством. Кроме того, указывает, что текст, записанный на диске, отличается от текста, внесенного в протокол осмотра. Таким образом, данный диск, протокол осмотра предметов, постановление о признании вещественным доказательством следует признать недопустимыми доказательствами.

Кроме того, защита оспаривает допустимость таких доказательств, как протокол осмотра покупателя наркотических средств, протокол пометки и выдачи денежных купюр, протокол личного досмотра задержанного, его вещей и документов, как не предусмотренных УПК РФ.

Помимо этого, указывает, что судьей был нарушен уголовно-процессуальный закон при допросе свидетелей защиты К.И.А. и М. Д.В., поскольку первым допрос начал судья, а не адвокат.

Полагает, что в отношении Полищука имела место провокация.

В дополнительной кассационной жалобе адвокат Высоцкий В.М. обращает внимание, что 21.11.2012 года им были поданы замечания на протокол судебного заседания. 03.12.2012 года им был получен ответ о том, что судья Зубрилов Е.С. находится в отпуске с 06.11.2012 года по 11.12.2012 года, поэтому рассмотреть замечания не представляется возможным. Полагает, что таким образом были нарушены положения ч.2 ст. 260УПК РФ.

14.12.2012 года им получено постановление об отклонении замечаний на протокол, с чем он не согласен, поскольку в протоколе отражены не все обстоятельства, имеющие значение для дела. Кроме того, к замечаниям на протокол им приобщалась флеш-карта с аудиозаписью хода судебного заседания, однако она необоснованно не была приобщена к материалам дела, для уточнения замечаний он был вызван председательствующим.

Более того, полагает, что в связи с тем, что судья Зубрилов Е.С. с 06.11.2012 года по 11.12.2012 года находился в отпуске, он не имел права проводить судебные заседания и выносить приговор 14.11.2012 года.

Помимо этого, отмечает, что задержание Полищука было проведено с нарушением закона, на него оказывалось физическое воздействие. При этом при задержании присутствовало трое сотрудников ППС, являвшихся прямыми свидетелями, однако они не были установлены.

Просит отменить приговор, дело в отношении Полищука прекратить.

В кассационной жалобе осужденный Полищук И.Ю. излагает доводы, аналогичные доводам защитника, указывает о провокации преступления, а также об оказании на него физического давления сотрудниками полиции.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

На кассационную жалобу осужденного государственным обвинителем Тимофеевой Т.А. поданы возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Вина осужденного Полищука И.Ю. в установленных судом преступлениях подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены верно.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 30-п. "б" ч.2 ст. 228.1, ч.2 ст. 228 УК РФ.

Доводы защитника и осужденного о недоказанности вины последнего в сбыте наркотиков, о провокации преступления были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется.

В подтверждение своих выводов о виновности Полищука И.Ю. в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере суд обоснованно сослался на показания самого Полищука И.Ю., данных им в ходе предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемого в установленном законом порядке, в том числе с соблюдением его права на защиту, в которых он не отрицал, что 18.05.2012 года передал Ц.С.Г. сверток с героином, получив от последнего ** рублей, а при задержании у него изъяли свертки с героином и "спайсом", предназначенных для личного употребления.

Исходя из задержания Полищука И.Ю. в порядке ст.91-92 УПК РФ 19.05.2012 года в 23-00, о чем свидетельствует находящийся в материалах дела соответствующий протокол, последующие за этим выполнение с задержанным неотлагательных следственных действий в виде допроса в качестве подозреваемого и проведение очной ставки со свидетелем Ц. С.Г., по мнению судебной коллегии, не противоречит требованиям ч.2 ст.164 УПК РФ.

Доводы стороны защиты о том, что данные Полищуком И.Ю. при допросе в качестве подозреваемого показания явились следствием оказанного на него оперативными сотрудниками полиции физического воздействия, не могут быть приняты во внимание, поскольку содержащиеся в материалах уголовного дела сведения, в том числе и акте медицинского освидетельствования задержанного, не обнаружившие на его теле, кроме точечных ран и рубцов на левом предплечье, образованных от неоднократного воздействия иглой для внутривенных инъекций, каких либо телесных повреждений, не подтверждают применение органом уголовного преследования недозволенных приемом при собирании доказательств.

Согласно показаниям оперативных сотрудников М.А.А., Г.Е.И., Ч.В.А. основанием для проведения ОРМ в отношении Полищука послужила информация о том, что последний занимается сбытом героина. Данная информация в ходе проведения ОРМ подтвердилась, Полищук И.Ю. был изобличен в сбыте наркотических средств путем привлечения на добровольной основе в качестве покупателя Ц.С.Г.

Из протокола личного досмотра Полищука И.Ю. от 18.05.2012 года следует, что у него были изъяты деньги в сумме ** рублей, использовавшиеся при проведении ОРМ, а также два бумажных свертка с веществом светлого цвета и один полимерный сверток с веществом растительного происхождения.

Свидетели К.В.В., К.В.Л., участвовавшие в качестве понятых при проведении ОРМ, подтвердили выше приведенные обстоятельства, при которых проводилась проверочной закупки и личный досмотр Полищука И.Ю.

Виновность Полищука И.Ю. также подтверждается проведенными по делу судебными экспертизами и иными приведенными в приговоре доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Доказательства, на которых основан приговор суда, являются относимыми, достоверными и допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми, в том числе и тех, на которые ссылаются в жалобах адвокат и осужденный, не имеется.

Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ, в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой оснований не имеется.

В соответствии со ст.307 УПК РФ суд изложил мотивы, по которым положил в основу приговора одни доказательства, и отверг другие.

Не доверять показаниям оперативных сотрудников М.А.А., Г. Е.И., Ч.В.А. у суда оснований не имелось, как и оснований полагать, что наркотические средства ими были подброшены осужденному, поскольку все они согласуются как между собой, так и с другими фактическими данными, существенных противоречий не содержат.

Объективных оснований для иной оценки исследованных в судебном заседании доказательств, к чему фактически сводятся доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит.

Таким образом, признавая совокупность представленных по уголовному делу доказательств достаточными для признания Полищука И.Ю. виновным, с учетом фактических обстоятельств дела, содержащие данные, помимо оперативной информации сотрудников полиции, о занятии им незаконным оборотом наркотических средств, а также действий осужденного, который на просьбу Ц.С.Г. продать наркотик ответил согласием, назначил место встречи и передал Ц.С.Г. уже имеющийся при нем героин, суд пришел к правильному выводу о формировании у Полищука И.Ю. самостоятельного умысла на незаконное распространение наркотических средств независимо от действия правоохранительных органов.

Оснований полагать о провокации преступления не имеется, поскольку оперативное мероприятие по данному уголовному делу было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому обоснованно признано судом допустимым и положено в основу обвинительного приговора.

При этом сотрудниками милиции были соблюдены все необходимые основания и условия законности проведения "проверочной закупки", предусмотренные ст.ст.7,8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Несостоятельными являются и доводы жалоб о нарушении при производстве по делу требований уголовно-процессуального закона.

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по данному делу проведено достаточно полно и соблюдением требований УПК РФ. Стороны не были ограничены в праве предоставления одних доказательств и оспаривании законности других, в том числе и в праве заявления ходатайств о допросе дополнительных свидетелей, об исключении доказательств. Все заявленные сторонами ходатайства органами предварительного расследования и судом разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ним постановления являются правильными и обоснованными. Приговор постановлен судьей, наделенным в установленном законом порядке соответствующими полномочиями, им же в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ рассмотрены поданные адвокатом на протокол судебного заседания замечания, которые постановлением мотивировано отклонены. Разрешение по объективным причинам замечаний не незамедлительно, как указано в ч.2 ст.260 УПК РФ, а также без участия адвоката и прослушивания приложенной к ним флеш-картой с фонограммами судебных заседаний не является основанием для признания действий судьи при вынесении данного судебного решения незаконным.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, в описательно - мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания осужденному, с которыми судебная коллегия соглашается.

В соответствии со ст. 60 ч. 3 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу приведенные требования закона судом выполнены в полной мере.

Из материалов дела усматривается, что, обсуждая вопрос о виде и размере наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Назначенное Полищуку И.Ю. наказание за совершенные им преступления, по мнению судебной коллегии, является справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 14 ноября 2012 года в отношении Полищука И.Ю. оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката, осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: