Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 17 января 2013 г. по делу N 22-21/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Лукша А.В.,

судей: Груманцевой Н.М., Почечуева Ю.И.

при секретаре Старых Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 января 2013 года дело по кассационной жалобе осужденного Пономаря Д.А. на постановление Кировского районного суда г. Омска от 28 ноября 2012 года, которым приговор мирового судьи судебного участка N 46 Кировского АО г. Омска от 23 августа 2012 года в отношении

Пономаря Д. А., * г.р., уроженца с. *, ранее судимого:

07.06.2012 Кировским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 161 УК РФ (с учетом изм., внесенных Омским областным судом 15.10.2012) к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

21.06.2012 Первомайским районным судом г. Омска по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

29.06.2012 и.о. мирового судьи судебного участка N 83 САО г. Омска мировым судьей судебного участка N 81 САО г. Омска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы,

09.07.2012 Первомайским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 159 УК РФ, ч.2, ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

10.08.2012 Центральным районным судом г. Омска по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 166 УК РФ, ч.2, ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы,

изменен, исключено из резолютивной части приговора указание о зачете в срок наказания содержание Пономаря Д.А. под стражей с 07.05.2012 по 23.08.2012 включительно, в остальной части приговор мирового судьи оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., выступление осужденного Пономарь Д.А. и адвоката Баганец А.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бондаревой Т.В., полагавшей состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мировым судьей судебного участка N 46 Кировского АО г. Омска 23 августа 2012 года Пономарь Д.А. признан виновным и осужден за совершение неквалифицированного мошенничества путем обмана, совершенного при следующих обстоятельствах.

Так, 08.04.2012 около 17:40 часов Пономарь Д.А., находясь в кабине лифта подъезда N 4 д.14 по ул. Волгоградской, с целью хищения чужого имущества путем обмана, под предлогом осуществления телефонного звонка, попросил у ранее неизвестного ему несовершеннолетнего К. Е.А., 1997 г.р., сотовый телефон марки "Нокия 5230". После того, как К. Е.А. передал Пономарю Д.А. сотовый телефон, стоимостью 5 939 рублей, с находящимися в нем флеш-картой, стоимостью 500 рублей, и сим-картой оператора связи "Теле2", материальной ценности не представляющей, последний его похитил.

В результате преступных действий Пономаря Д.А. потерпевшей К. Ю.В. был причинен материальный ущерб на общую сумму 6 439 рублей.

Действия Пономаря Д.А. были квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ, наказание назначено в виде 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии общего режима. Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке Пономарю Д.А. изменена на содержание под стражей. Срок отбывания наказания определено исчислять с 23.08.2012 и зачесть в него период содержания под стражей с 07.05.2012 по 23.08.2012 включительно.

Кроме того, с Пономаря Д.А. в пользу Коляда Ю.В. в счет возмещения материального ущерба было взыскано 6 439 рублей.

В судебном заседании Пономарь Д.А. вину в совершенном преступлении не признал, ссылаясь на свою невиновность.

В кассационной жалобе осужденный Пономарь Д.А. выражает несогласие с постановлением суда, считает его незаконным и несправедливым. Указывает, что судом была дана оценка доказательствам по делу с нарушением требований закона об относимости, допустимости и достоверности доказательств, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Кроме того, считает, что судом неполно, не всесторонне, необъективно с нарушением уголовно и уголовно-процессуального закона исследованы доказательства по делу, тем самым, нарушены его права и законные интересы. На основании изложенного, просит постановление суда отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы мирового и апелляционного судов о виновности Пономаря Д.А. в совершении мошенничества путем обмана соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных судом доказательствах, в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Так вина Пономаря Д.А. подтверждается показаниями несовершеннолетнего свидетеля К. Е.А, показавшего суду, что 08.04.2012 около 17 часов в подъезде своего дома он встретил осужденного, который предъявил ему претензии по поводу того, что кто-то якобы сбил на велосипеде его малолетнюю дочь, и он как сотрудник полиции будет разбираться по данному факту. Впоследствии воспользовавшись ситуацией, Пономарь Д.А. попросил у него для осуществления звонка сотовый телефон, который впоследствии не вернул. Кроме того, несовершеннолетний свидетель К. Е.А. в ходе предварительного следствия опознал осужденного, как лицо, которое завладело находящимся у него и полученным от его матери К. Ю.В. сотовым телефоном. Потерпевшая Коляда Ю.В. сообщила суду, что у ее сына в пользовании находился принадлежащий ей сотовый телефон, который как ей известно со слов последнего у него взял Пономарь и не вернул.

Суды первой и апелляционной инстанции не нашли оснований усомниться в достоверности перечисленных доказательств, не находит их и судебная коллегия.

Квалификация действий Пономарь Д.А. по ч.1 ст. 159 УК РФ представляется правильной.

Вместе с тем, постановление суда апелляционной инстанции и приговор мирового судьи в отношении Пономаря Д. А. подлежат изменению.

Так, постановлением Первомайского районного суда г. Омска от 26.12.2012 (вступившего в законную силу 10.01.2013) были пересмотрены состоявшиеся в отношении осужденного Пономаря Д.А. приговоры: мирового судьи судебного участка N 44 Кировского АО г. Омска от 22.03.2010, мирового судьи участка N 79 Советского АО г. Омска от 12.05.2010 и Первомайского районного суда г. Омска от 19.05.2010.

В результате приведения вышеназванных судебных решений в соответствие с новым уголовным законом по приговору от 19.05.2010 Пономарю Д.А. окончательно определено наказание в виде 1 года 6 месяцев исправительных работ с удержанием 10 процентов из заработной платы в доход государства.

И учитывая то, что Пономарь Д.А. отбывал наказание в местах лишения свободы по всем вышеуказанными приговорам с 22.03.2010 по 07.09.2011, поскольку они были сложены в соответствии с правилами ч.5 ст. 69 УК РФ, судимости по ним следует считать погашенными 22.09.2011, то есть на момент совершения инкриминируемого преступления, на 08.04.2012, Пономарь Д.А. считается не судимым.

Изложенное требует изменения назначенного осужденному наказания, поскольку согласно ч. 1 ст. 56 УК РФ (в ред. от 07.12. 2011) наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, а также в том случае, когда соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Как видно из санкции ч. 1 ст. 159 УК РФ совершенное Пономарь Д.А. преступление, исходя из требований ст. 15 УК РФ, относятся к категории небольшой тяжести, санкция указанной статьи предусматривает альтернативные лишению свободы виды наказания, при этом каких-либо отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено. В связи с чем судебная коллегия полагает необходимым назначить Пономарь Д.А. наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ в виде ограничения свободы учитывая, что обстоятельств, исключающих возможность назначения Пономарю Д.А. данного наказания, не имеется.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым исключить из постановления суда апелляционной инстанции и приговора мирового судьи в отношении Пономаря Д. А. указание на судимости по вышеуказанным приговорам, а также по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 10.10.2008, так как она тоже является погашенной, а из последнего еще и ссылки на то, что Пономарь ранее судим за умышленные преступления корыстной направленности, имеет неснятые и непогашенные судимости.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Кировского районного суда г. Омска от 28 ноября 2012 года и приговор мирового судьи судебного участка N 46 Кировского АО г. Омска от 23 августа 2012 года в отношении Пономаря Дениса Анатольевича изменить.

Назначить Пономарю Д.А. по ч.1 ст. 159 УК РФ наказание в виде 10 месяцев ограничения свободы с возложением обязанности являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 1 (один) раз в месяц и ограничений: не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования и не менять места жительства или пребывания без согласия указанного специализированного государственного органа.

Исключить из вводных частей указание на судимости по приговору Первомайского районного суда г. Омска 10.10.2008, приговору мирового судьей судебного участка N 44 Кировского АО г. Омска от 22.03.2010, приговору мирового судьи участка N 79 Советского АО г. Омска от 12.05.2010 и приговору Первомайского районного суда г. Омска от 19.05.2010.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи судебного участка N 46 Кировского АО г. Омска от 23 августа 2012 года ссылки на то, что "Пономарь Д.А. ранее судим за аналогичные преступления", "Пономарь Д.А. ранее судим за умышленные преступления корыстной направленности, имеет неснятые и непогашенные в установленном законом порядке судимости".

В остальной части судебные решения в отношении Пономаря Д.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: