Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 10 января 2013 г. по делу N 22-6/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего: Бондаренко А.А.

судей: Смирнова А.А., Чуяновой И.Н.

при секретаре: Б..

рассмотрела в судебном заседании 10 января 2013 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Гизе О.М., кассационным жалобам адвоката Баганец А.М. и осужденного А. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 31 октября 2012 года, которым

А. ранее не судимый;

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы в исправительной колонии общего режима.

В приговоре также разрешен гражданский иск, судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи областного суда Бондаренко А.А., осужденного А. и адвоката Баганец А.М., поддержавших доводы кассационных жалоб в полном объеме, выступление прокурора Гоцкало Е.Ю., полагавшую приговор в отношении А ... отменить, по доводам кассационного представления, выступление потерпевшего Г ... и его представителя - адвоката Варыгина В.А., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

А ... был признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый А ... вину в предъявленном ему обвинении не признал и пояснил, что никаких денежных средств он ни от Г., ни от Л ... или других лиц не получал; в период времени с 9 по 17 октября 2010 года находился за пределами города, посредством сотовой связи ни с кем не разговаривал; потерпевший Г. и свидетель Б ... его оговаривают, при этом потерпевший с целью возврата денежных средств, а Б.., поскольку является знакомым Л..; он обещал Г. возмещать денежные средства, в связи с безвыходной ситуацией, из-за отсутствия Л., чувствуя вину перед Г., связанную со знакомством Г. с Л..

В кассационных жалобах адвокат Баганец А.М. и осужденный А ... просят приговор в отношении А ... отменить и направить дело на новое рассмотрение, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона.

По мнению авторов жалоб, выводы суда построены абсолютно на предположениях и недопустимых в силу своей неправдивости и противоречивости доказательствах.

Полагают, что в судебном заседании не доказана причастность А ... к хищению и присвоению денежных средств Г., его алиби не опровергнуто.

В обоснование доводов жалоб приводят версию событий, аналогичную изложенной А ... в районном суде, настаивают, что и потерпевший, и свидетели Л ... и Б ... оговаривают А..; А. проблемой потерпевшего Г. не занимался; о возможности осуждения Го. к условной мере наказания занимался Л.., встречу с которым организовал А..; именно Л.., утверждавший, что является работником ГНК, обманным путем завладел денежными средствами потерпевшего Г., что подтверждается тем, что:

-потерпевший Г. и Л ... проживают продолжительное время в одном доме, в одном подъезде, что опровергает утверждение Г. о том, что он никогда Л ... не видел, с ним не знаком, и ставит под сомнение правдивость показаний потерпевшего;

- свидетель Б.., которого А ... знал, как лицо ранее условно - осужденное, в судебном заседании пояснил, что по его просьбе в оказании помощи Го., А ... организовал встречу и познакомил Го. с Л.., на которой Л ... пообещал Го. занятья разрешением его проблемы, при этом перед беседой просил всех участников встречи оставить мобильные телефоны в машине, разговор происходил на улице; кроме того, со слов Го. ему стало известно, о том, что Го. вторично встречался с Л.., который посоветовал ему лечь в больницу, чтобы "потянуть" время;

-в судебном заседании на вопрос суда потерпевший Г. пояснил, что разрешением вопроса о его сыне занимался Л..; кроме того, указал, что деньги передал А ... лично, никто при встрече не присутствовал, о передачи денег никому не говорил; в судебном заседании Го. пояснил обратное, что он наблюдал за встречей отца и А. из автомобиля, тогда как в предварительных своих объяснениях о данном факте не указывал; данные обстоятельства подтверждают утверждение А ... об имевшем месте оговоре, со стороны поименованных лиц;

- согласно материалам дела передача денег состоялась 15.10.2010 года, а 17.10.2010 года Л ... приобрел автомашину, которую 21.10.2010 года оформил на своего знакомого Ф.., подтвердившего данное обстоятельство в судебном заседании; после установления данного факта, свидетель Го. перестал давать показания вообще;

-после осуждения Го. к реальной мере наказания в виде лишения свободы, Л ... сменил место жительства, на телефонные звонки не отвечал, находился в розыске;

- со слов Б ... А. известно, что Б ... встречался с Л.., который говорил, что был в К-не, упустил ситуацию, рассуждал о возврате денежных средств Г., после чего вновь скрылся; о своем намерении возвратить денежные средства потерпевшему Л ... также говорил при личной встрече и А..;

- допрошенная в судебном заседании свидетель К ... пояснила, что является потерпевшей по уголовному делу в отношении Л.., который завладел ее денежными средствами в крупном размере, путем обмана;

-из оглашенных в судебном заседании постановлений старшего следователя СУ СК З-на., однозначно следует, что А. был введен в заблуждение неустановленным следствием лицом, что свидетельствует об отсутствие у А ... умысла и намерений на совершение мошеннических действий в отношении кого - либо, в том числе и Г.;

- будучи предупрежденными за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, в судебном заседании свидетели К-в. и Б-в, подтвердили алиби А.., о том, что последний в период времени с 9 по 17 октября 2010 года в городе отсутствовал;

-наличие у А ... кредитных обязательств по ипотеке с 2007 года до настоящего времени в размере ___________ рублей, также свидетельствует о том, что А ... никаких денежных средств не похищал, не присваивал, тем более из личной корыстной заинтересованности.

По мнению авторов жалоб, при вышеперечисленных обстоятельствах, вопрос о том, имеет ли место преступление со стороны А.., является спорным, поскольку выводы суда не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами, ряд существенных обстоятельств суд не учел, при наличии противоречивых доказательств суд в приговоре не указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие, по некоторым утверждениям обвинения суд не дал оценки доводам защиты.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель ставит вопрос об отмене постановленного в отношении А ... приговора, ввиду допущенных нарушений уголовно - процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливостью назначенного А ... наказания.

В обоснование доводов о нарушение УПК РФ, государственный обвинитель отмечает об отсутствии в приговоре оценки суда показаниям свидетелей К.А., К -ва и Б-ва на предмет их правдивости и достоверности. Кроме того, суд исключил из предъявленного А. обвинения квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", как не нашедший своего подтверждения, при этом мотивов в обоснование своего решение в приговоре не привел, что также ставит под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора.

В части назначения наказания, сторона обвинения отмечает, что суд в нарушение положений ст. 60 УК РФ, не рассмотрел вопрос о наличие у А ... отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч.1 ст. 63 УК РФ, - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Также автор представления, ссылаясь на то, что в ч.3 с. 159 УК РФ неоднократно вносились изменения, в том числе и ФЗ от 07.03.2011 года N 26-ФЗ, а преступление А ... было совершено в октябре 2010 года, суд на основании ст. 10 УК РФ, должен был рассмотреть вопрос о применении редакции уголовного закона от 07.03.2011г.

Просит приговор в отношении А ... отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

Государственным обвинителем Гизе О.М. принесены возражения на кассационные жалобы адвоката и осужденного, в которых он считает, что совокупность рассмотренных в судебном заседании доказательств бесспорно подтверждает факт совершения А. мошенничества в отношении потерпевшего, в связи с чем просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия считает приговор в отношении А. подлежащим изменению.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника - адвоката Баганца А.М., выводы суда о виновности А. в совершении мошенничества в крупном размере в отношении Г ... соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных судом доказательствах, в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены верно.

Оценка доказательствам, по мнению судебной коллегии, дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Все доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора по указанной квалификации в отношении А..

Судом бесспорно установлено, что А., злоупотребляя доверием Г., под предлогом оказания содействия в назначении уголовного наказания в виде лишения свободы условно в отношении сына Г. - Го., в связи с привлечением последнего к уголовной ответственности за совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, и не имея такой возможности, безвозмездно 9 и 15 октября 2010г. в два приема завладел денежными средствами последнего в крупном размере на общую сумму в ____ рублей.

Доводы кассационных жалоб о том, что А. не причастен к указанному преступлению, а денежными средствами Г. путем обмана завладел свидетель Л., обещавший помочь в назначении сыну потерпевшего условного наказания, были предметом рассмотрения в судебном заседании, опровергнуты судом в описательно - мотивировочной части приговора обосновано, со ссылкой на доказательства, исследованные в ходе судебного следствия.

С выводами суда, судебная коллегия соглашается.

Так судом обоснованно в основу приговора положены последовательные и ничем не опровергнутые показания потерпевшего Г. о том, что именно А. обещал ему помочь в деле сына и попросил за свою "услугу" _____ рублей, которые он ему и передал в два приема 9 и 15 октября 2010г.

Показания потерпевшего не противоречат и согласуются с показаниями свидетеля Го., который подтвердил, что все переговоры по поводу назначения ему условного срока наказания за совершенное им преступление, велись его отцом именно с А., именно последнему отец передал деньги, а в последствии, именно А. передал ему справку о том, что он находился на стационарном лечении для предъявления в суд, в качестве доказательства наличия у него хронического заболевания, показаниями свидетеля Г-ой, подтвердившей в суде о том, что её муж вел переговоры с А. по поводу условной меры наказания сыну Го., именно А. установил сроки передачи ему денег за "услуги", в результате чего они были вынуждены занять деньги у Н., а затем продать свою квартиру, показаниями свидетеля Б. о том, что именно через него, Б., А.в согласовывал с Г. вопросы оплаты его "услуг"; сроки, размер. Кроме того именно А. принимал активное участие в продаже квартиры Г-х, будучи заинтересованным в скорейшем получении причитающегося ему "гонорара", что также подтвердили свидетели Л-о и М-ко.

В свою очередь свидетель Л. также опроверг версию А. и подтвердил предъявленное ему обвинение, указав, что именно А. обратился к нему с просьбой "достать" медицинскую справку, о якобы нахождении человека, привлекаемого к уголовной ответственности на стационарном лечении . Через два дня он сообщил А. свои условия по оплате стоимости такой "справки". Они встретились с А. на опорном пункте полиции, где он работал, в салоне своего автомобиля А. передал ему ____ рублей и написал на бумажке данные человека. В тот же день вечером он передал А. испрошенный им документ.

При этом свидетель Л. последовательно и категорически отрицал, что обещал А. помочь в решении "проблемы" сына Г. и получении им условной меры наказания.

В ходе разбирательства по делу, судом первой инстанции не было установлено каких-либо обстоятельств оговора А. со стороны опрошенных свидетелей, а равно потерпевшего, в связи с чем судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного и его защитника об имевшем место оговоре А. со стороны потерпевшего Г., свидетелей Го.., Б. и Л..

Из представленной в деле детализации телефонных переговоров А., усматривается, что он имел телефонные соединения по сотовой связи с Г. 9 октября 2010г. - 3 раза, 15 октября 2010г. - 5 раз, 4 марта 2011г. - 3 раза, при этом все соединения с телефона А.а в период с 9 по 19 октября 2010г. осуществлялись на территории города (т.3 л.д.138-139).

В ходе обыска в жилище А. также были обнаружены и изъяты листы бумаги с рукописными записями о намерении получить денежные средства в размере ___ рублей, данными на Л.., Г.., Го. (т.1 л.д.246, т.2 л.д.1-7), которые были выполнены А., что подтвердила судебно-почерковедческая экспертиза N ххх (т.2 л.д.79-83).

Согласно заключения специалиста Nхх, в ходе проведения психофизиологического исследования с помощью полиграфа в отношении потерпевшего Г. были выявлены психофизиологические реакции испытуемого, свидетельствующие о том, что Г. располагает подлинной информацией о том, что в октябре 2010г. А. говорил ему передать ему (А.) денежные средства для положительного решения по делу его сына. В начале октября 2010г. у испытуемого была встреча с А. в его автомобиле, где Г. передал А. ____ рублей, при этом Г. видел, как А. убирал пакет с деньгами под сиденье автомобиля. 15 октября 2010г. Г. брал на встречу с А. _____ рублей, которые передал ему в автомобиле последнего. Всего в октябре 2010г. Г. передал А. денежные средства на общую сумму ______ рублей (т.3 л.д.77-83).

При таких данных суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности вины А. в мошенничестве в отношении потерпевшего Г. и обосновано отверг доводы обвиняемого о том, что данное преступление совершил свидетель Л..

В ходе судебного заседания была проверена версия А. и том, что он в период времени инкриминируемого ему деяния (дни передачи ему потерпевшим денежных средств), находился в другом населенном пункте, а следовательно не мог получать от Г. деньги.

Представленные и оцененные в совокупности с другими материалами дела на этот счет доказательства (детализация телефонных соединений А., показания потерпевшего Г., свидетеля Го..) по делу позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что заявления А. не соответствуют действительности, а его версия событий является надуманной.

В этой связи, судом обосновано были оценены и отвернуты, как несостоятельные показания свидетелей защиты К-го, К-а и Б-ва.

Надлежащая оценка дана судом и показаниям свидетеля К-ой, заявлявшей о том, что Л. завладел её деньгами в сумме ___ рублей, поскольку в её заявлении отсутствуют какие-либо конкретные данные об обстоятельствах передачи денег Г. А..

Обосновано, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции были отклонены и доводы защиты о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении А. в связи с признанием в качестве недопустимых доказательств результатов ОРМ "опрос, наблюдение" - аудио записей переговоров А. в апреле 2011г., поскольку уголовное дело в отношении обвиняемого было возбуждено не на основании указанных материалов ОРМ, а вследствие наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступления (материалы доследственной проверки) и повода к возбуждению уголовного дела (заявление Г.).

Наряду с этим, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости исключения из предъявленного А. обвинения, указания на наличие в его действиях такого квалифицирующего признака мошенничества, как использование своего служебного положения, поскольку, как верно отражено в обжалуемом решении, достоверных данных, указывающих на использование подсудимым своего служебного положения - участкового уполномоченного отдела полиции при совершении мошенничества в отношении Г., в материалах дела не имеется, а простого указания на тот факт, что в период совершения преступления А. занимал данную должность, явно недостаточно для его осуждения по указанному обвинению.

Не подлежат удовлетворению и доводы кассационного представления о необходимости учета в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность А., совершение им преступления, как сотрудником органа внутренних дел, поскольку данное отягчающее его наказание обстоятельство обвинением подсудимому не вменялось.

Действиям осужденного А., судом дана правильная юридическая оценка.

В этой связи доводы кассационного представления о неверной юридической квалификации действий А., доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника о невиновности А., судебная коллегия находит неубедительными и не подлежащими удовлетворению.

Доводы защиты А. о суровости назначенного ему наказания и необходимости, с учетом смягчающих обстоятельств, снизить его до не связанного с лишением свободы, а равно доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости определенного осужденному наказания являются также необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 60 ч. 3 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам защитника осужденного и кассационного представления, А. назначено наказание в соответствии с вышеуказанными требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, иных значимых обстоятельств и данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного. В качестве смягчающих наказание А. обстоятельств судом было учтено совершение им преступления впервые, состояние здоровья его и его близких, наличие малолетнего ребенка. Обстоятельств, отягчающих наказание А., судом по делу не установлено.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства в полной мере были учтены судом при решении вопроса о виде и размере наказания, назначенного осужденному А..

Суд первой инстанции убедительно мотивировал в приговоре основания, по которым счел необходимым назначить ему наказание в виде лишением свободы, полагая, что исправление осужденного невозможно без изоляции его от общества.

Судебная коллегия также считает назначенное А. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступления и личности виновного, а также закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому не усматривает оснований для смягчения наказания А., в том числе до не связанного с реальным лишением свободы, а равно оснований для ужесточения назначенного ему наказания, как об этом указывается в кассационном представлении.

Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать наказание А., судом определен в полном соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, в том числе, по доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника, а равно доводам кассационного представления.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы кассационного представления о необходимости уточнения редакции статьи уголовного закона по которой был осужден А..

Как следует из обстоятельств установленных по делу, осужденный совершил мошенничество в октябре 2010г.

Санкция ч.3 ст.159 УК РФ, действовавшей на тот период времени предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок от двух до шести лет лишения свободы.

Между тем ФЗN26 от 07.03.2011г. санкция данной статьи была изменена, был исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы, поэтому суду первой инстанции, учитывая положения ч.2 ст.10 УК РФ надлежало квалифицировать действия А. редакцией УК РФ от 07.03.2011г.

Судебная коллегия полагает возможным данное редакционное изменение в приговор суда внести, полагая, что уточнение редакции статьи уголовного закона, по которой А. был осужден, не нарушит его права на защиту.

При этом коллегия не усматривает оснований для снижения назначенного А. наказания в этой связи, поскольку уточнение редакции уголовного закона по которой был осужден А., не может влиять на вид и размер уголовного наказания, исходя из требований, предъявляемых к общим началам назначения наказания, предусмотренных положениями ст.60 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 31 октября 2012 года в отношении А. изменить:

- Квалифицировать действия А ... по ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции уголовного закона от 07 марта 2011 года, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, адвоката, кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: