Постановление Президиума Пензенского областного суда от 11 июня 2013 г. по делу N 44у-351

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Трифонова В.Н.,

членов президиума - Сериковой Т.И., Моисеевой Л.Т., Засориной С.Е., Потапова Н.Н.,

при секретаре Полковниковой Е.И.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Катышева В.В. в интересах осужденного Коновалова Я.В. на приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 5 июля 2010 года, оставленный без изменения кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 сентября 2010 года, которым

Коновалов Я.В., " ... ", судимый:

- 1 декабря 2009 года Ленинским районным судом г.Пензы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

- 20 января 2010 года Ленинским районным судом г.Пензы по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 1 декабря 2009 года постановлено исполнять самостоятельно,

осужден за два преступления по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 2 месяца лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г.Пензы от 1 декабря 2009 года.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г.Пензы от 1 декабря 2009 года назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

Как указано в приговоре на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 20 января 2010 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 сентября 2010 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Катышев В.В. в интересах осужденного Коновалова Я.В. выражает несогласие с принятыми по делу судебными решениями, считает, что при проведении 19 января 2010 года оперативно-розыскных мероприятий "проверочных закупок" в отношении Коновалова Я.В. имела место провокация, в связи с чем просит прекратить уголовное преследование в отношении Коновалова Я.В..

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Сарвилина В.С., выступление защитника - адвоката Катышева В.В., поддержавшего доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор и кассационное определение изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Коновалов Я.В. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотического средства, совершенных при следующих обстоятельствах.

19 января 2010 года в период времени с 17 часов до 17 часов 30 минут Коновалов Я.В., находясь возле "адрес", умышленно незаконно сбыл Б.О.А. за " ... " шприц с наркотическим средством дезоморфином массой в пересчете на сухой остаток 0,378 грамма.

Однако, свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства Коновалов Я.В. до конца довести не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку Б.О.А. действовал в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции.

19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут Коновалов Я.В., находясь по месту своего жительства по "адрес", умышленно, с целью незаконного сбыта наркотических средств, передал своей жене К.Н.Н. шприц с наркотическим средством дезоморфин массой в пересчете на сухой остаток 0,36 грамма, заранее не предупредив ее об этом, и попросил передать Б.О.А., с которым заранее договорился о встрече. В тот же день в период времени с 23 часов 15 минут до 23 часов 40 минут К.Н.Н. передала данный шприц с дезоморфином на "адрес" Б.О.А.

Однако, свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина Коновалов Я.В. до конца довести не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку Б.О.А. действовал в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу Катышева В.В. в интересах осужденного Коновалова Я.В. подлежащей удовлетворению частично, а приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 5 июля 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 сентября 2010 года подлежащими изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Как видно из материалов уголовного дела, 19 января 2010 года в период времени с 17 часов до 17 часов 30 минут в отношении парня по имени Я. проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" наркотического средства дезоморфина, в ходе которого Коновалов Я.В. передал участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика Б.О.А. за " ... " наркотическое средство дезоморфин массой в сухом остатке 0,378 грамма.

Несмотря на это, сотрудники УВД по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Коновалова Я.В. 19 января 2010 года в период времени с 17 часов до 17 часов 30 минут, но и вновь провели в отношении него 19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут аналогичное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Из материалов уголовного дела усматривается, что проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут не вызывалось необходимостью, так как оно фактически не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, проводилось по одной схеме и каких-либо новых результатов не имело.

Таким образом, проведение "проверочной закупки" 19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут в отношении Коновалова Я.В. не вызывалось необходимостью, и оно было проведено вопреки требованиям статьи 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате указанной "проверочной закупки", в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Коновалова Я.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по факту от 19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию в силу ч. 1 ст. 134 УПК РФ.

Вместе с тем вина Коновалова Я.В. в совершении 19 января 2010 года в период времени с 17 часов до 17 часов 30 минут покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток 0,378 грамма подтверждается: показаниями свидетеля Б.О.А., данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, свидетелей П.А.В., У.П.Н., К.О.Х., З.И.А. и других, протоколами следственных действий, заключением эксперта, другими доказательствами по делу.

Действиям Коновалова Я.В. по данному факту дана правильная юридическая квалификация.

Нарушений требований Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144 - ФЗ при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка 19 января 2010 года в период времени с 17 часов до 17 часов 30 минут допущено не было, оно проведено при наличии информации о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств, на основании постановления о проведении проверочной закупки, результаты приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Вопреки доводам жалобы умысел Коновалова Я.В. на сбыт наркотического средства дезоморфина был сформирован независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля и подтверждается показаниями свидетеля Б.О.А., данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, согласно которым он, добровольно изъявив желание оказать содействие сотрудникам наркоконтроля в изобличении преступной деятельности Коновалова Я.В. по изготовлению и сбыту наркотических средств и дав согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве закупщика наркотического средства, 19 января 2010 года позвонил Коновалову Я.В., попросил продать ему дезоморфин и договорился о встрече возле "адрес". При встрече он получил от Коновалова Я.В. шприц с дезоморфином и передал тому в качестве оплаты за наркотик денежные средства в " ... ", выданные ему в рамках оперативно-розыскного мероприятии "проверочная закупка".

В связи с вносимыми изменениями подлежит исключению указание о назначении наказания Коновалову Я.В. на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного Коноваловым Я.В. преступления, данных о личности виновного, оснований для изменения ему категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) не имеется.

При таких обстоятельствах приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 5 июля 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 сентября 2010 года подлежат изменению.

На основании изложенного и руководствуясь п.4 ст.3 Федерального закона РФ от 29 декабря 2010 года N433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу адвоката Катышева В.В. в интересах осужденного Коновалова Я.В. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 5 июля 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 сентября 2010 года в отношении Коновалова Я.В. изменить:

- приговор в части его осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту от 19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления;

- считать его осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту от 19 января 2010 года в период времени с 17 часов до 17 часов 30 минут) к 4 годам лишения свободы,

- исключить из приговора указание на назначение Коновалову Я.В. наказания с применением ч.3 ст.69 УК РФ;

- на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г.Пензы от 1 декабря 2009 года назначить 4 года 4 месяца лишения свободы,

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ленинского районного суда г.Пензы от 20 января 2010 года по ч.1 ст.232 УК РФ, окончательно назначить 4 года 8 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Коноваловым Я.В. право на реабилитацию в части прекращения его уголовного преследования в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту от 19 января 2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов 40 минут).

Председательствующий