Постановление Президиума Пензенского областного суда от 11 июля 2013 г. по делу N 44у-357

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Трифонова В.Н.

и членов президиума - Сериковой Т.И., Засориной С.Е., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н.,

при секретаре Полковниковой Е.И.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Шаблова А.Н. на приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года.

Приговором Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года

Шаблов А.Н., " ... ", судимый:

-14 декабря 2006 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 6 мая 2009 года по отбытии срока наказания;

-11 февраля 2010 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 232 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобожден 10 августа 2010 года по отбытии срока наказания;

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011 года) с применением ч.3 ст. 66, ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

- по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 октября 2011 года) с применением ч.3 ст. 66, ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

- по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 октября 2011 года) с применением ч.3 ст. 66, ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ на 4 года;

- по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 октября 2011 года) с применением ч.3 ст. 66, ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 18 октября 2011 года.

Щербакова Ю.С., " ... ", судимая:

- 20 декабря 2010 года приговором мирового судьи судебного участка N 3 Первомайского района г. Пензы по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 21 октября 2011 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы,

осуждена к лишению свободы:

- по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011года) с применением ч.3 ст. 66 и ст. 64 УК РФ на 2 года;

- по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 октября 2011года) с применением ч.3 ст. 66 и ст. 64 УК РФ на 2 года;

- по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 октября 2011 года) с применением ч.3 ст. 66 и ст. 64 УК РФ на 3 года 6 месяцев;

- по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 октября 2011 года) с применением ч.3 ст. 66 и ст. 64 УК РФ на 2 года;

на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на 4 года;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Первомайского районного суда г. Пензы от 21 октября 2011 года окончательно на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 29 марта 2012 года.

Коломейцев А.В., " ... ", судимый:

- 9 августа 2005 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 29 ноября 2007 года приговором Ленинского районного суда г. Пензы по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ) к 2годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы; освобожден 13 августа 2010 года по отбытии срока наказания;

- 21 октября 2011 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

осужден ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч.3 ст. 66, ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Первомайского районного суда г. Пензы от 21 октября 2011 года окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 29 марта 2012 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года в отношении Шаблова А.Н. и Щербаковой Ю.С. изменен:

- приговор в части осуждения Шаблова А.Н. и Щербаковой Ю.С. по ч.3 ст.30, п. п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 6 октября 2011 года), по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 8 октября 2011 года) и по ч.3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 октября 2011 года) отменен, уголовное дело в этой части прекращено на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений;

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание о применении при назначении наказания ч.2 ст. 69 УК РФ.

Постановлено считать Шаблова А.Н. осужденным по ч.3 ст.30, п. п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст.66, ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Щербакову Ю.С. считать осужденной по ч.3 ст.30, п. п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст. 66 и ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 21 октября 2011 года окончательно к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

Приговор в отношении осужденного Коломейцева А.В. оставлен без изменения.

Постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 19 апреля 2013 года по ходатайству Шаблова А.Н. на основании ст.10 УК РФ в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ", вступившим в силу с 1 января 2013 года, пересмотрен приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года, действия Шаблова А.Н. по указанному приговору с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года, квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), по которой с применением ч.3 ст.66, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ назначено 2 года 4 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В апелляционном порядке постановление не обжаловалось.

В надзорной жалобе осужденный Шаблов А.Н. выражает несогласие с приговором Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года, просит их отменить за отсутствием в его действиях состава преступления; в обоснование своих доводов ссылается на то, что проведение "проверочной закупки" 4 октября 2011 года было провокацией со стороны сотрудников УФСКН, вследствие чего доказательства, полученные в результате указанной "проверочной закупки", в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора; указывает, что участвующая в качестве закупщика И.О.И. фактически спровоцировала его на изготовление дезоморфина. Кроме этого считает, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с него процессуальные издержки в сумме " ... ", поскольку он в письменной форме отказался от услуг адвоката, в связи с чем просит судебные издержки возместить за счет средств федерального бюджета.

Осужденные Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года не обжалуют. Дело в отношении Щербакова Ю.С. и Коломейцева А.В. рассматривается в ревизионном порядке.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Шелкова Р.А., объяснения осужденных Щербаковой Ю.С., Шаблова А.Н., их защитников -адвокатов Гараниной Е.В., Алексеева М.А., поддержавших надзорную жалобу, мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор и кассационное определение отменить, а также отменить постановление о пересмотре приговора в отношении осужденного Шаблова А.Н., президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда от 29 марта 2012 года с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года, Шаблов А.Н., Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление ими совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре:

- 4 октября 2011 года Шаблов А.Н., Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. с целью получения материальной выгоды от незаконного изготовления и последующего сбыта наркотических средств вступили в предварительный сговор. В тот же день, около 16 часов, предварительно созвонившись, Шаблов А.Н. договорился об обстоятельствах незаконного сбыта с И.О.И. Затем по указанию Шаблова А.Н. Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. встретились с И.О.И. у "адрес", где Коломейцев А.В. согласно своей роли, получил от И.О.И. в качестве оплаты за наркотическое средство дезоморфин деньги " ... ", на которые Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. приобрели в " ... " необходимые для изготовления дезоморфина ингредиенты, принесли их в квартиру, "адрес", где их ожидал Шаблов А.Н ... Находясь в указанной квартире, согласно распределению ролей, Шаблов А.Н. " ... ", а Щербакова Ю.С. " ... ". После изготовления наркотического средства Шаблов А.Н., Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. употребили часть изготовленного наркотического средства, а оставшуюся часть дезоморфина, предназначенную для И.О.И., Шаблов А.Н. поместил в инъекционный шприц. 4 октября 2011 года, около 18 часов, в "адрес" Шаблов А.Н., Коломейцев А.В. и Щербакова Ю.С. незаконно сбыли И.О.И., действовавшей под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", шприц с наркотическим средством дезоморфин массой 1,808 грамма, что является крупным размером.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Шаблова А.Н. подлежащей удовлетворению частично, а приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года в отношении осужденных Шаблова А.Н., Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для изменения судебных решений в порядке надзора.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 4 октября 2011 года было проведено в отношении парней по имени А. (Шаблов) и А. (Коломейцев), которые занимаются незаконным изготовлением и сбытом наркотического средства дезоморфина в "адрес". В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт незаконного изготовления и передачи Шабловым наркотического средства дезоморфина И.О.И., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", а также установлена причастность Коломейцева и девушки по имени Ю. (Щербакова) к незаконному обороту наркотических средств.

Таким образом, указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями закона, на основании постановления надлежащего лица, с приведением соответствующих оснований, результаты приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Вместе с тем действия Шаблова А.Н., Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. по факту от 4 октября 2011 года, связанные с изготовлением и передачей наркотического средства дезоморфина И.О.И. суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Однако, квалифицируя действия осужденных таким образом, суд не учел, что по указанию Шаблова А.Н., Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. приобрели в " ... " ингредиенты для изготовления наркотического средства дезоморфина и впоследствии, согласно распределению ролей, Шаблов А.Н. и Щербакова А.В. изготовили его для И.О.И. на деньги последней, врученные ей в рамках оперативно-розыскного мероприятия. Шприц с изготовленным наркотическим средством Шаблов А.Н. в присутствии Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. передал И.О.И.

Таким образом, из материалов дела и приведенных в приговоре доказательств следует, что 4 октября 2011 года Шаблов А.Н., Щербакова Ю.С. и Коломейцев А.В. не имели готового наркотического средства, а также препаратов для его изготовления, они действовали в интересах И.О.И., которой фактически принадлежало изготовленное при таких обстоятельствах наркотическое средство.

В связи с этим передача 4 октября 2011 года участниками преступления наркотического средства И.О.И. не может являться сбытом.

В соответствии с предъявленным обвинением действия Шаблова А.Н., Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. по факту от 4 октября 2011 года должны квалифицироваться как незаконное изготовление наркотического средства, ответственность за которое наступает по ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем уголовная ответственность по ст.228 УК РФ наступает лишь в отношении наркотических средств в крупном либо особо крупном размере.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ", вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания.

Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке N 1, к которым относится дезоморфин, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы, что улучшает положение осужденного.

Как усматривается из справки об исследовании N и заключения экспертов N жидкость массой 1,808 грамма в шприце, добровольно выданном И.О.И. 4 октября 2011 года, является препаратом (смесью), содержащим наркотическое средство дезоморфин, при этом указание на массу сухого остатка наркотического средства в указанных документах отсутствует.

Таким образом, материалы уголовного дела в отношении осужденных Шаблов А.Н., Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. не содержат сведений о массе сухого остатка наркотического средства.

При таких обстоятельствах приговор Первомайского районного суда от 29 марта 2012 года с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года и постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 19 апреля 2013 года в отношении Шаблова А.Н., осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011 года), а также в отношении Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В., осужденных по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года, подлежат отмене, а производство по делу прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступления, с признанием за ними права на реабилитацию в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ.

Из приговора в отношении осужденных Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. подлежит исключению указание о назначении им наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ, а в отношении Шаблова А.Н. и Коломейцева А.В. о наличии в действиях опасного рецидива преступлений.

С учётом отмены приговора Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года в отношении Шаблова А.Н. подлежит отмене постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 19 апреля 2013 года в отношении Шаблова А.Н. о пересмотре указанного приговора.

Вопреки доводам надзорной жалобы Шаблова А.Н. взыскание с него в доход государства процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Кирасировой Г.К. за защиту его интересов в судебном заседании, на момент вынесения приговора произведено в соответствии с требованиями УПК РФ, поскольку Шаблов А.Н. был согласен на участие адвоката по назначению суда, от его услуг не отказывался, что следует из протокола судебного заседания. (т. 3 л.д. 110 об.)

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Шаблова А.Н. удовлетворить частично.

Приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 29 марта 2012 года с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года и постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 19 апреля 2013 года в отношении Шаблова А.Н. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011 года), а также в отношении Щербаковой Ю.С., Коломейцева А. В. в части их осуждения по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011 года), и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года в указанной части отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступлений;

исключить указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ в отношении осужденных Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В.;

исключить указание о наличии в действиях осужденных Шаблова А.Н. и Коломейцева А.В. опасного рецидива преступлений.

Шаблова А.Н. из мест лишения свободы освободить.

Приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 21 октября 2011 года в отношении Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. исполнять самостоятельно.

В остальной части кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 12 декабря 2012 года оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Шабловым А.Н., Щербаковой Ю.С., Коломейцевым А.В. право на реабилитацию в связи с прекращением уголовного преследования за отсутствием в их действиях состава преступления: в отношении Шаблова А.Н. - предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011 года), в отношении Щербаковой Ю.С. и Коломейцева А.В. - предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 4 октября 2011 года).

Постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 19 апреля 2013 года в отношении Шаблова А.Н. отменить, производство по материалу прекратить.

Председательствующий