Постановление Президиума Пензенского областного суда от 11 июля 2013 г. по делу N 44у-354

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Трифонова В.Н.

и членов президиума - Сериковой Т.И., Засориной С.Е., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н.

при секретаре Полковниковой Е.И.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Самошина Р.Н. на приговор Сердобского городского суда Пензенской области от 12 июля 2011 года, которым

Самошин Р.Н., " ... ", судимый:

10 марта 2010 года приговором Сердобского городского суда Пензенской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев со штрафом в размере 4 000 рублей; постановлением Сердобского городского суда Пензенской области от 12 июля 2011 года приговор пересмотрен на основании ст. 10 УК РФ: действия Самошина Р.Н. квалифицированы по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года) и ему назначено наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев со штрафом 4 000 рублей; судимость в установленном порядке не снята и не погашена,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 15 июня 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 4 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 4 июля 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 4 года 3 месяца,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 июля 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 4 года 6 месяцев,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 23 июля 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 5 лет,

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ на 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Сердобского городского суда от 10 марта 2010 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединено частично неотбытое наказание в виде лишения свободы и полностью присоединено дополнительное наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей по предыдущему приговору от 10 марта 2010 года и окончательно к отбытию Самошину Р.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 4 000 рублей.

Срок наказания Самошину Р.Н. постановлено исчислять с 12 июля 2011 года.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Самошин Р.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его вынесенным с нарушением уголовно-процессуального законодательства и закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ссылаясь на то, что после проведения первой проверочной закупки 15 июня 2010 года сотрудники УФСКН не пресекли его незаконные действия, а вновь 4, 7 и 23 июля 2010 года провели аналогичные "проверочные закупки", которые были проведены по той же схеме, к каким-либо новым результатам не привели. Считает, что положенные в основу приговора доказательства по указанным фактам являются недопустимыми, просит об отмене приговора в этой части.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Шелкова Р.А., объяснения адвоката Алексеева М.А., поддержавшего надзорную жалобу осужденного Самошина Р.Н., мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор в отношении Самошина Р.Н. изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Самошин Р.Н. признан виновным в совершении 4 фактов покушений на незаконный сбыт наркотического средства гашишного масла в особо крупном размере, а также в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства гашишного масла в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Самошин Р.Н., заведомо зная о том, что гашишное масло является наркотическим средством и что наркотические средства запрещены в свободном обороте на территории РФ, 15 июня 2010 года в дневное время в "адрес" незаконно приобрел путем сбора верхушек дикорастущей конопли наркотическое средство марихуану, перенес в дом С.М.А., проживающей по адресу: "адрес", где незаконно изготовил наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой в сухом остатке 186, 03 грамма в особо крупном размере. Около 15 часов того же дня у "адрес", незаконно за " ... " сбыл наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 186,03 грамма в особо крупном размере П.Н.А. Однако довести свой преступный умысел до конца Самошин Р.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку П.Н.А. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 186, 03 грамма было изъято из незаконного оборота.

4 июля 2010 года в дневное время в "адрес" незаконно приобрел путем сбора верхушек дикорастущей конопли наркотическое средство марихуану, перенес в дом С.М.А., проживающей по адресу: "адрес", где незаконно изготовил наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой в сухом остатке 169, 56 грамма в особо крупном размере. Около 14 часов 30 минут того же дня у "адрес", незаконно за " ... " сбыл наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 169, 56 грамма в особо крупном размере П.Н.А. Однако довести свой преступный умысел до конца Самошин Р.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку П.Н.А. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 169, 56 грамма было изъято из незаконного оборота.

6 июля 2010 года в "адрес" незаконно приобрел путем сбора верхушек дикорастущей конопли наркотическое средство марихуану, перенес в дом С.М.А., проживающей по адресу: "адрес", где незаконно изготовил наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой в сухом остатке 176, 985 грамма в особо крупном размере, о чем сообщил по телефону ранее приобретавшему наркотические средства в рамках оперативно-розыскных мероприятий П.Н., который посоветовал ему сбыть наркотическое средство их знакомому И. (Д). На следующий день 7 июля 2010 года, около 9 часов утра, Самошин Р.Н. на "адрес", незаконно за " ... " сбыл наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой в сухом остатке 176, 985 грамма в особо крупном размере Д.И.Н. Однако довести свой преступный умысел до конца Самошин Р.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку Д.И.Н. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 176, 985 грамма было изъято из незаконного оборота.

23 июля 2010 года около 14 часов в "адрес" незаконно приобрел путем сбора верхушек дикорастущей конопли наркотическое средство марихуану, перенес в дом С.М.А., проживающей по адресу: "адрес", где незаконно изготовил наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой в сухом остатке 229, 29 грамма в особо крупном размере. Около 20 часов того же дня у "адрес", незаконно за " ... " сбыл наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 213, 9 грамма в особо крупном размере Д.И.И. Однако довести свой преступный умысел до конца Самошин Р.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку Д.И.И. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство гашишное масло массой в сухом остатке 213,9 грамма было изъято из незаконного оборота.

Часть наркотического средства гашишное масло массой в сухом остатке 15, 39 грамма в особо крупном размере Самошин Р.Н. перенес ранее до сбыта основной массы наркотического средства по месту своего жительства: "адрес", и спрятал в холодильнике для личного потребления. Таким образом, умышленно незаконно изготовил и хранил по своему месту жительства до 23 июля 2010 года, когда указанное наркотическое средство - гашишное масло массой в сухом остатке 15, 39 грамма было обнаружено и изъято сотрудниками Сердобского МРО УФСКН России по Пензенской области в ходе проведения обыска.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного Самошина М.А., президиум находит её подлежащей удовлетворению частично, а приговор Сердобского городского суда Пензенской области от 12 июля 2011 года в отношении Самошина М.А. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Федерального закона " Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 15 июня 2010 года было проведено в отношении неустановленного лица, представляющегося Р., при наличии информации о том, что он занимается сбытом наркотического средства марихуаны и гашишного масла на территории "адрес".

В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Самошиным М.А. участвующему в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика П.Н.А. наркотического средства гашишного масла массой 186, 03 грамма.

В то же время, сотрудники Сердобского МРО Управления ФСКН России по Пензенской области вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Самошина Р.Н., но и вновь провели 4, 7 и 23 июля 2010 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" с привлечением П.Н.А. и Д.И.И. к приобретению у осужденного наркотического средства гашишного масла.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 1 и 6 июля 2010 года следует, что они проводились в отношении неустановленного лица по имени Р., а 19 июля - в отношении Самошина Р.Н., не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, и, как это видно из материалов дела, проводились по той же схеме, что и 15 июня 2010 года, каких-либо новых результатов их проведение не имело.

Таким образом, проведение "проверочных закупок" от 4, 7 и 23 июля 2010 года не вызывалось необходимостью, они проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате указанных "проверочных закупок", в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах приговор Сердобского городского суда Пензенской области от 12 июля 2011 года в части осуждения Самошина Р.Н. по фактам покушений на незаконный сбыт наркотического средства гашишного масла от 4, 7 и 23 июля 2010 года подлежит отмене, а уголовное дело в этой части подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, с признанием за ним права на реабилитацию в этой части в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ.

Вместе с тем президиум считает, что вина Самошина Р.Н. в совершении 15 июня 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства гашишного масла массой 186, 03 грамма подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, подробно приведенных в приговоре суда: признательными показаниями осужденного Самошина Р.Н., показаниями свидетелей М.А.И., П.Н.А., С.С.С., постановлением о проведении "проверочной закупки", протоколом вручения денежных средств для проведения "проверочной закупки", протоколом добровольной выдачи наркотических средств, заключением эксперта, другими доказательствами по делу.

Оснований считать, что в основу приговора по преступлению от 15 июня 2010 года положены недопустимые доказательства, не имеется.

Оперативно-розыскное мероприятие 15 июня 2010 года было проведено сотрудниками Сердобского МРО УФСКН России по Пензенской области при наличии информации о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств, на основании постановления надлежащего должностного лица, с приведением соответствующих закону оснований; результаты оперативно-розыскного мероприятия приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами. В результате "проверочной закупки", проведенной 15 июня 2010 года, был установлен факт сбыта Самошиным Р.Н. наркотического средства гашишного масла массой 186,03 грамма. Нарушений требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия 15 июня 2010 года не допущено.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ", вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания, согласно которым крупный размер наркотического средства гашишное масло стал составлять от 5 граммов и выше, особо крупный размер - от 1000 граммов и выше, что улучшает положение осужденного.

Приговором Сердобского городского суда Пензенской области от 12 июля 2011 года Самошин Р.Н. осужден за покушение на сбыт наркотического средства гашишного масла массой 186, 03 грамма.

С учетом вновь установленных размеров наркотических средств наркотическое средство гашишное масло массой 186, 03 грамма в сухом остатке не составляет особо крупного размера, а является крупным размером, в связи с чем на основании ст. 10 УК РФ действия Самошина Р.Н. по факту от 15 июня 2010 года подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ), действовавшей на момент совершения преступления, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, со смягчением наказания за данное преступление.

Кроме того, с учетом вновь установленных размеров наркотических средств, гашишное масло массой 15, 39 грамма, которое Самошин Р.Н. незаконно изготовил и хранил без цели сбыта 23 июля 2010 года, не составляет особо крупного размера, а образует крупный размер, в связи с чем действия Самошина Р.Н. следует переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года N 81-ФЗ), действующей на момент совершения преступления, как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В связи с переквалификацией действий осужденного Самошина Р.Н. подлежит смягчению назначенное ему наказание.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных Самошиным Р.Н. преступлений, степень их общественной опасности, данные о личности осужденного, оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на менее тяжкую в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) президиум не находит.

С учетом того, что Самошиным Р.Н. совершены покушение на особо тяжкое преступление, а также преступление небольшой тяжести, в соответствии со ст. 10 УК РФ окончательное наказание ему следует назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), предусматривающей также принцип поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому и особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое и особо тяжкое преступление.

Однако оснований для изменения принципа частичного сложения наказаний, примененного судом при назначении наказания Самошину Р.Н. по совокупности преступлений, президиум с учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и степени их общественной опасности не находит.

С учетом вносимых изменений подлежит смягчению наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Самошина Р.Н. удовлетворить частично.

Приговор Сердобского городского суда Пензенской области от 12 июля 2011 года в отношении Самошина Р.И. изменить:

- приговор в части осуждения Самошина Р.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 4 июля 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 июля 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 23 июля 2010 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений;

- переквалифицировать действия Самошина Р.Н.:

по факту от 15 июня 2010 года с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27декабря 2009 года N 377-ФЗ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 3 года 9 месяцев лишения свободы;

по факту от 23 июля 2010 года с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 6 мая 2010 года N 81-ФЗ), по которой с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ назначить 2 года лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 4 года лишения свободы,

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Сердобского городского суда Пензенской области от 10 марта 2010 года окончательно назначить 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 4 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Самошиным Р.Н. право на реабилитацию в части прекращения уголовного преследования в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 4 июля 2010 года), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 июля 2010 года), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 23 июля 2010 года).

Председательствующий