Постановление Президиума Пензенского областного суда от 11 июля 2013 г. по делу N 44у-353

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Трифонова В.Н.,

и членов президиума - Сериковой Т.И., Моисеевой Л.Т., Засориной С.Е., Потапова Н.Н.

при секретаре Полковниковой Е.И.,

рассмотрел уголовное дело и материал по надзорной жалобе осужденного Шамина А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 11 февраля 2009 года и постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года

Шамин А.А., " ... ", не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 14 мая 2008 года) на 4 года 3 месяца;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 мая 2008 года) на 4 года 6 месяцев;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 26 мая 2008 года) на 4 года 9 месяцев;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2008 года) на 5 лет;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 28 июля 2008 года) на 5 лет 3 месяца;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 28 июля 2008 года.

Данным приговором также осуждены: Шамина И.А. по ч. 1 ст. 327 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года; Мотина С.Ф. по ч. 1 ст. 327 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, в отношении которых надзорное производство не возбуждено.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 11 февраля 2009 года приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года в отношении Шамина А.А. оставлен без изменений.

Постановлением Сердобского городского суда Пензенской области от 25 марта 2012 года по ходатайству осужденного Шамина А.А. был пересмотрен приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ: наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года Шамину А.А. в принятии к рассмотрению ходатайства о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года, в связи с внесением изменений в УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года N185-ФЗ и в связи с принятием постановления Правительства РФ N1002 от 1 октября 2012 года отказано, поскольку в силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ не подлежат пересмотру приговоры в отношении лиц, осужденных по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так как диспозиции и санкции ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в прежней редакции) и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в новой редакции) идентичны, то есть изменение закона не улучшает положение осужденных.

В надзорной жалобе осужденный Шамин А.А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, указывает, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 14 мая 2008 года, проводившегося в отношении него, был установлен факт сбыта им наркотических средств К.Я.А. Дальнейшие подобные мероприятия, проводимые в отношении него 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года, каких-либо новых результатов не дали, эти "проверочные закупки" были проведены вопреки требованиям закона. Также выражает несогласие с постановлением Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года, считает, что суд незаконно отказал в пересмотре приговора в связи с изменениями, внесенными в УК РФ. Просит исключить осуждение за преступления от 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года, производство по делу в этой части прекратить, исключить указание на назначение наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, а также отменить постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года.

Заслушав доклад члена президиума Пензенского областного суда Засориной С.Е., мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор изменить, постановление отменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года Шамин А.А. признан виновным в том, что:

- 14 мая 2008 года около 20 часов, находясь на "адрес", намеревался незаконно сбыть К.Я.А. наркотическое средство - кустарно изготовленный препарат из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,072 грамма. Получив от К.Я.А. в качестве оплаты за наркотическое средство денежные средства " ... ", Шамин А.А. незаконно передал шприц с наркотическим средством - кустарно изготовленный препарат из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,072 грамма К.Я.А., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 15 мая 2008 года на "адрес" совершил покушение на незаконный сбыт шприца с наркотическим средством - кустарно изготовленным препаратом из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,078 грамма К.Я.А., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 26 мая 2008 года на "адрес" совершил покушение на незаконный сбыт шприца с наркотическим средством - кустарно изготовленным препаратом из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,04 грамма К.Я.А., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 10 июня 2008 года в "адрес" совершил покушение на незаконный сбыт шприца с наркотическим средством - кустарно изготовленным препаратом из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,08 грамма К.Я.А., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 28 июля 2008 года в "адрес" совершил покушение на незаконный сбыт шприца с наркотическим средством - кустарно изготовленным препаратом из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,038 грамма К.Я.А., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Шамина А.А. подлежащей удовлетворению, приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 11 февраля 2009 года и постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 25 марта 2012 года о пересмотре приговора подлежащими изменению, а постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела Шамин А.А. признан виновным и осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств во время проверочных закупок с участием в качестве закупщика К.Я.А. 14, 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года.

Судом первой инстанции каждое из указанных выше преступлений было квалифицировано самостоятельно, а окончательное наказание было назначено Шамину А.А. по совокупности преступлений.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" 14 мая 2008 года было проведено с целью документирования факта сбыта наркотического средства - "первитин", парнем по имени С. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Шаминым А.А. наркотического средства участвующей в проверочной закупке в качестве закупщика К.Я.А.

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 14 мая 2008 года допущено не было, оно проведено при наличии оперативной информации о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств, на основании постановления надлежащего должностного лица; его результаты приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Однако после проведения проверочной закупки 14 мая 2008 года, когда была установлена причастность Шамина А.А. к незаконному сбыту наркотических средств, сотрудниками правоохранительных органов были проведены еще несколько аналогичных оперативно-розыскных мероприятий: 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года в отношении Шамина А.А. с участием в качестве закупщика наркотических средств К.Я.А.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Шамина А.А., с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они фактически не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, поскольку, как это видно из материалов дела, проводились по той же схеме, что и 14 мая 2008 года, каких-либо новых результатов их проведение не имело.

С учетом данных обстоятельств проведение проверочных закупок 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года в отношении Шамина А.А. не вызывалось необходимостью и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, приговор в отношении Шамина А.А. в части его осуждения по фактам от 15, 26 мая, 10 июня и 28 июля 2008 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях составов преступлений, с признанием за ним права на реабилитацию в этой части в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ.

В связи с этим из приговора Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Сердобского городского суда Пензенской области от 25 марта 2012 года) подлежит исключению указание о назначении Шамину А.А. наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N420-ФЗ).

Вместе с тем президиум считает, что вина Шамина А.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства 14 мая 2008 года подтверждается показаниями осужденной Шаминой И.А., согласно которым ей было известно, что ее муж Шамин А.А. изготавливал наркотическое средство; свидетеля К.Я.А. о факте сбыта ей Шаминым А.А. 14 мая 2008 года в ходе проверочной закупки наркотического средства; свидетеля Е.А.В.,, подтвердившего факт проведения проверочной закупки 14 мая 2008 года в отношении осужденного с участием К.Я.А., а также показаниями свидетелей Б.Ю.Н., С.Т.А., Б.Ю.А. о своем участии в качестве понятых при проведении проверочной закупки в отношении осужденного, протоколом выдачи денежных средств К.Я.А. от 14 мая 2008 года, протоколом добровольной выдачи К.Я.А. наркотического средства от 14 мая 2008 года, справкой эксперта, заключением химической экспертизы, другими доказательствами по делу.

Действия осужденного Шамина А.А. по факту от 14 мая 2008 года правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Оснований для смягчения назначенного Шамину А.А. наказания за преступление, совершенное 14 мая 2008 года, не имеется, так как оно является соразмерным содеянному.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершенного Шаминым А.А. преступления, степень его общественной опасности, данные о личности осужденного, президиум не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ.

С учетом вносимых в приговор изменений постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 25 марта 2012 года о пересмотре приговора в соответствии со ст. 10 УК РФ в отношении Шамина А.А. подлежит изменению, а постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Шамина А.А. о пересмотре приговора подлежит отмене в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N433-ФЗ (в ред. от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Шамина А.А. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 11 февраля 2009 года в отношении Шамина А.А. и постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 25 марта 2012 года о пересмотре приговора в отношении Шамина А.А. изменить:

- приговор в части осуждения Шамина А.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 мая 2008 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 26 мая 2008 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2008 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 28 июля 2008 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений,

- исключить указание о назначении ему наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N420-ФЗ),

- считать Шамина А.А. осужденным (по факту от 14 мая 2008 года) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы.

В остальной части судебные решения в отношении Шамина А.А. оставить без изменения.

В связи с отбытием наказания освободить Шамина А.А. из мест лишения свободы.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Шаминым А.А. право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела за отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных: ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 мая 2008 года), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 26 мая 2008 года), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2008 года), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 28 июля 2008 года).

Постановление Сердобского городского суда Пензенской области от 13 марта 2013 года об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Шамина А.А. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Пензы от 5 декабря 2008 года отменить.

Председательствующий