Постановление Президиума Пензенского областного суда от 05 сентября 2013 г. по делу N 44у-420

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Шишкина А.Д.

и членов президиума - Рыженкова А.М., Сериковой Т.И., Моисеевой Л.Т., Прошиной Л.П., Потапова Н.Н.,

при секретаре Валетовой Е.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Морозова М.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 августа 2012 года, которым

Морозов М.А., " ... ", не судимый,

осужден к лишению свободы с применением ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт препарата (смеси), содержащего производное N-метилэфедрона - альфа-пирролидиновалерофенон (PVP) и производное эфедрона (меткатинона) - пентедрон массой 0,040 грамма, 2 декабря 2011 года) на 3 года;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт препарата (смеси), в состав которого входит производное N-метилэфедрона - альфа-пирролидиновалерофенон (PVP) и производное меткатинона (эфедрона) - пентедрон (2-(метиламино)-1-фенилпентан-1-он) массой 0,022 грамма, 11 декабря 2011 года) на 3 года;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт метилендиоксипировалерона массой 0,023 грамма, 7 февраля 2012 года) на 3 года.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 7 февраля 2012 года.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Морозов М.А. выражает несогласие с приговором, считает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности; указывает, что в ходе проведения "проверочной закупки" 2 декабря 2011 года был установлен факт сбыта им наркотического средства Х.А.В., однако сотрудники УФСКН России по Пензенской области не задержали его, а вновь 11 декабря 2011 года и 7 февраля 2012 года провели в отношении него аналогичные оперативно-розыскные мероприятия, которые не вызывались необходимостью, и каких-либо новых результатов их проведение не имело; просит приговор по указанным фактам отменить, уголовное дело в этой части прекратить в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, и снизить наказание; оспаривает наличие у него умысла на сбыт наркотического средства 2 декабря 2011 года.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Шелкова Р.А., мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор в отношении Морозова М.А. изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Морозов М.А. признан виновным в трех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Морозов М.А., не позднее 1 декабря 2011 года во второй половине дня через " ... " оплатил " ... " за наркотическое средство, после чего в тот же день посредством смс-сообщения, получив информацию от неустановленного сбытчика о месте нахождения наркотического средства, незаконно приобрел у неустановленного лица, подняв с земли около "адрес", газетный сверток с одним гриппер-пакетом с наркотическим средством - препаратом (смесью), содержащим производное N-метилэфедрона - альфа-пирролидиновалерофенон (PVP) и производное эфедрона (меткатинона) - пентедрон массой не менее 0,040 грамма. Часть указанного наркотического средства Морозов М.А. употребил, а оставшуюся часть массой 0,040 грамма 2 декабря 2011 года около 23 часов 30 минут, находясь около "адрес", незаконно сбыл, передав Х.А.В. гриппер-пакет с вышеуказанным наркотическим средством, получив от последнего в качестве оплаты " ... ". Однако свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства, Морозов М.А. до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как Х.А.В. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, не позднее 10 декабря 2011 года во второй половине дня через " ... ", оплатил " ... " за наркотическое средство, после чего в тот же день посредством смс-сообщения, получив информацию от неустановленного сбытчика о месте нахождения наркотического средства, незаконно приобрел у неустановленного лица, подняв с земли около "адрес", газетный сверток с одним гриппер-пакетом с наркотическим средство - препаратом (смесью), в состав которого входит производное N-метилэфедрона - альфа-пирролидиновалерофенон (PVP) и производное меткатинона (эфедрона) - пентедрон (2-(метиламино)-1-фенилпентан-1-он) массой не менее 0,022 грамма. Часть указанного наркотического средства Морозов М.А. употребил, а оставшуюся часть массой 0,022 грамма 11 декабря 2011 года около 22 часов 30 минут, находясь около "адрес", незаконно сбыл, передав Х.А.В. гриппер-пакет с вышеуказанным наркотическим средством, получив от последнего в качестве оплаты " ... ". Однако свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства, Морозов М.А. до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как Х.А.В. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, 6 февраля 2012 года во второй половине дня, возле "адрес" незаконно приобрел у лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, два гриппер-пакета с наркотическим средством - метилендиоксипировалерон массой не менее 0,023 грамма. Часть указанного наркотического средства Морозов М.А. употребил, а оставшуюся часть массой 0,023 грамма 7 февраля 2012 года около 14 часов 10 минут, находясь возле "адрес", незаконно сбыл, передав Ш.А.В. два гриппер-пакета с вышеуказанным наркотическим средством, получив от последнего в качестве оплаты " ... ". Однако свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства, Морозов М.А. до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как Ш.А.В. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Морозова М.А. подлежащей удовлетворению частично, а приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 августа 2012 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 2 декабря 2011 года было проведено с целью документирования преступной деятельности неустановленного лица по имени М., занимающегося незаконным сбытом наркотического средства. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Морозовым М.А. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство - производное N-метилэфедрона - альфа-пирролидиновалерофенон (PVP) и производное эфедрона (меткатинона) - пентедрон массой 0,040 грамма участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика Х.А.В.

Вопреки доводам жалобы осужденного Морозова М.А., нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 2 декабря 2011 года не допущено, оно проведено при наличии оперативной информации о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств, на основании постановления, утвержденного надлежащим лицом, в связи с чем оснований для признания доказательств, добытых в ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия, недопустимыми не имеется.

Однако после проведения проверочной закупки 2 декабря 2011 года, в результате которой была установлена причастность Морозова М.А. к незаконному сбыту наркотического средства, называемого " ... ", сотрудники УФСКН России по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Морозова М.А., но и вновь 11 декабря 2011 года и 7 февраля 2012 года провели в отношении него оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" с привлечением Х.А.В. и Ш.А.В. к приобретению у осужденного наркотических средств.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 11 декабря 2011 года и 7 февраля 2012 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Морозова М.А. с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они фактически не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, поскольку, как это видно из материалов дела, проводились по той же схеме, что и 2 декабря 2011 года и каких-либо новых результатов их проведение не имело.

Таким образом, проведение проверочных закупок 11 декабря 2011 года и 7 февраля 2012 года не вызывалось необходимостью, они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате этих проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах приговор в отношении Морозова М.А. в части его осуждения по фактам от 11 декабря 2011 года и 7 февраля 2012 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях составов преступлений, с признанием за ним права на реабилитацию в этой части в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ.

В связи с этим из приговора подлежит исключению указание о назначении Морозову М.А. наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем президиум считает, что вина Морозова М.А. в совершении 2 декабря 2011 года покушения на незаконный сбыт препарата (смеси), содержащего наркотическое средство - производное N-метилэфедрона - альфа-пирролидиновалерофенон (PVP) и производное эфедрона (меткатинона) - пентедрон массой 0,040 грамма установлена в ходе судебного разбирательства, подтверждается показаниями Морозова М.А., данными в судебном заседании, в которых он полностью признал свою вину в совершении указанного преступления, показаниями свидетелей Х.А.В., Ф.Е.С., А.А.С. и К.А.Н., протоколом вручения Х.А.В. денежных средств для участия в проверочной закупке наркотических средств, протоколом добровольной выдачи наркотического средства, заключением химической экспертизы и другими материалами дела.

Юридическая квалификация действий Морозова М.А. по данному факту по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ является правильной.

Оснований для смягчения Морозову М.А. наказания за указанное преступление не имеется, оно назначено в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Морозова М.А. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 августа 2012 года в отношении Морозова М.А. изменить:

- приговор в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 11 декабря 2011 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 февраля 2012 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений;

- исключить из приговора указание о назначении наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- считать его осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 2 декабря 2011 года) с применением ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Морозовым М.А. право на реабилитацию в части прекращения его уголовного преследования в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 11 декабря 2011 года), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 февраля 2012 года).

Председательствующий