Постановление Президиума Пензенского областного суда от 05 сентября 2013 г. по делу N 44у-424

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Шишкина А.Д.,

и членов президиума - Рыженкова А.М., Сериковой Т.И., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н., Прошиной Л.П.

при секретаре Валетовой Е.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Паклина А.А. на приговор Белинского районного суда Пензенской области от 8 апреля 2011 года, которым

Паклин А.А., " ... ", судимый:

- 2 октября 2009 года Белинским районным судом Пензенской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, продленным на 3 месяца постановлением Белинского районного суда Пензенской области от 25 февраля 2010 года,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 5 августа 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 27 августа 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 сентября 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на 3 года 3 месяца.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ Паклину А.А. условное осуждение по приговору Белинского районного суда Пензенской области от 2 октября 2009 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Белинского районного суда Пензенской области от 2 октября 2009 года окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 19 января 2011 года.

Царапкин А.П., " ... ", судимый:

- 2 октября 2009 года Белинским районным судом Пензенской области по п. "а" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 150 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, продленным на 3 месяца постановлением Белинского районного суда Пензенской области от 16 августа 2010 года,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 5 августа 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 27 августа 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 сентября 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 21 октября 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 3 года,

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на 3 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ Царапкину А.П. условное осуждение по приговору Белинского районного суда Пензенской области от 2 октября 2009 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Белинского районного суда Пензенской области от 2 октября 2009 года окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 17 января 2011 года.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Паклин А.А. указывает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, положенные в основу приговора, получены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Просит приговор пересмотреть с учетом указанных обстоятельств.

В отношении осужденного Царапкина А.П. дело рассматривается в ревизионном порядке.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Потаповой О.Н., объяснения адвоката Панфиловой А.Г. в интересах осужденного Паклина А.А., адвоката Потаповой Ю.А. в интересах осужденного Царапкина А.П., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Белинского районного суда Пензенской области от 8 апреля 2011 года Паклин А.А. и Царапкин А.П. признаны виновными в совершении:

- 5 августа 2010 года в период времени с 10 часов 20 минут до 11 часов 55 минут на "адрес" покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 758,5 грамма, в особо крупном размере, П.В.В., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 27 августа 2010 года в период времени с 10 часов 20 минут до 11 часов 55 минут на "адрес" покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 228,3 грамма, в особо крупном размере, П.В.В., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 10 сентября 2010 года в период времени с 11 часов 20 минут до 15 часов на "адрес" покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 125,5 грамма, в особо крупном размере, П.В.В., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- в период с середины августа 2010 года по 19 января 2011 года приобретения и хранения наркотического средства марихуаны массой 102,7 грамма, в особо крупном размере.

Кроме того, указанным приговором Царапкин А.П. признан виновным в совершении 21 октября 2010 года в период времени с 15 часов до 16 часов 40 минут на "адрес" покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 131,5 грамма, в особо крупном размере, П.В.В., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Паклина А.А. подлежащей удовлетворению, а приговор Белинского районного суда Пензенской области от 8 апреля 2011 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, Паклин А.А. и Царапкин А.П. признаны виновными и осуждены за покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере во время проверочных закупок с участием в качестве закупщика П.В.В. 5 августа, 27 августа и 10 сентября 2010 года, а также за незаконное приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере. Кроме того, Царапкин А.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере во время проверочной закупки с участием в качестве закупщика П.В.В. 21 октября 2010 года.

Судом первой инстанции каждое из указанных выше преступлений было квалифицировано самостоятельно, а окончательное наказание было назначено Паклину А.А. и Царапкину А.П. по совокупности преступлений.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 5 августа 2010 года было проведено с целью документирования факта сбыта наркотического средства марихуаны Царапкиным А.П. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен Царапкин А.П., который по предварительному сговору в группе с Паклиным А.А. незаконно сбыл наркотическое средство участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика П.В.В.

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 5 августа 2010 года допущено не было, оно проведено при наличии оперативной информации о причастности осужденного Царапкина А.П. к незаконному сбыту наркотических средств, на основании постановления надлежащего должностного лица; его результаты приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Однако после проведения проверочной закупки 5 августа 2010 года, когда была установлена причастность Царапкина А.П., сбывавшего наркотическое средство в группе с Паклиным А.А., сотрудниками правоохранительных органов его преступная деятельность своевременно не была пресечена, а вновь было проведено еще три аналогичных оперативно-розыскных мероприятия 27 августа, 10 сентября и 21 октября 2010 года в отношении Царапкина А.П. с участием в качестве закупщика наркотических средств П.В.В.

При задержании после проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий Царапкин А.П. сразу указал о том, что наркотическое средство марихуану приобретал и сбывал П.В.В. совместно с Паклиным А.А., а вырученные денежные средства они делили поровну.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 27 августа, 10 сентября и 21 октября 2010 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Царапкина А.П., сбывавшего наркотическое средство в группе с Паклиным А.А., с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они фактически не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, поскольку, как это видно из материалов дела, проводились по той же схеме, что и 5 августа 2010 года, каких-либо новых результатов их проведение не имело.

При таких обстоятельствах, проведение проверочных закупок 27 августа, 10 и 21 сентября 2010 года в отношении Царапкина А.П., действовавшего в группе по предварительному сговору с Паклиным А.А., не вызывалось необходимостью и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, приговор в отношении Царапкина А.П. в части его осуждения по фактам от 27 августа, 10 сентября и 21 октября 2010 года, а также в отношении Паклина А.П. в части его осуждения по фактам от 27 августа и 10 сентября 2010 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений, с признанием за ними в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ права на реабилитацию в этой части.

Вместе с тем президиум считает, что вина Паклина А.А. и Царапкина А.П. в совершении 5 августа 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства полностью установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается показаниями осужденных, согласно которым они подтвердили наличие предварительного сговора на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны, а также факт совместного приобретения и дальнейшей передачи указанного наркотического средства П.В.В. за " ... ", показаниями свидетеля П.В.В. о факте сбыта ему Царапкиным А.П. 5 августа 2010 года в ходе проверочной закупки наркотического средства марихуаны; свидетеля С.И.А.,, подтвердившего факт проведения проверочной закупки 5 августа 2010 года в отношении Царапкина А.П. с участием П.В.В., а также показаниями свидетелей З.А.С. и П.С.А. о своем участии в качестве понятых при проведении проверочной закупки в отношении Царапкина А.П., протоколом выдачи денежных средств для проведения "проверочной закупки" от 5 августа 2010 года, протоколом добровольной выдачи П.В.В. наркотического средства от 5 августа 2010 года, справкой об исследовании, заключением химической экспертизы, другими доказательствами по делу.

Вина Паклина А.А. и Царапкина А.П. в совершении преступления по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта массой 102,7 грамма подтверждается: показаниями осужденных Паклина А.А. и Царапкина А.П., свидетелей Г.Т.А. и Е.В.А.; протоколом обыска жилища; заключением химической экспертизы; другими доказательствами по делу.

На момент вынесения приговора действия осужденных правильно квалифицированы судом по факту от 5 августа 2010 года по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере; по факту от 19 января 2011 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере.

Вместе с тем постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ", вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания, согласно которым крупный размер наркотического средства марихуана стал составлять от 100 граммов и выше, особо крупный размер - от 100000 граммов и выше, что улучшает положение осужденных.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Из материалов дела следует, что с учетом вновь установленных размеров наркотических средств, марихуана массой 785,5 грамма, которую Паклин А.А. и Царапкин А.П. 5 августа 2010 года пытались незаконно сбыть П.В.В., а также марихуана массой 102,7 грамма, которую осужденные незаконно приобрели и хранили в жилище Паклина А.А., не составляет особо крупного размера, а соответствует крупному размеру наркотических средств, поэтому в соответствии со ст. 10 УК РФ действия Паклина А.А. и Царапкина А.П. президиум переквалифицирует: по факту от 5 августа 2010 года с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), действовавшей на момент совершения преступления, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; по факту от 19 января 2011 года с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N162-ФЗ), как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере.

Принимая во внимание, что с учетом вносимых изменений Паклиным А.А. и Царапкиным А.П. совершено одно преступление небольшой тяжести и одно покушение на особо тяжкое преступление, то в соответствии со ст. 10 УК РФ наказание им следует назначить с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), предусматривающей также принцип поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений. Однако оснований для изменения принципа частичного сложения наказаний, примененного судом при назначении наказания по совокупности преступлений, президиум не находит.

С учетом фактических обстоятельств совершенных Паклиным А.А. и Царапкиным А.П. преступлений, степени их общественной опасности, данных о личности осужденных, президиум не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N433-ФЗ (в ред. от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Паклина А.А. удовлетворить.

Приговор Белинского районного суда Пензенской области от 8 апреля 2011 года в отношении Паклина А.А. и Царапкина А.П. изменить:

- приговор в части осуждения Паклина А.А. и Царапкина А.П. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 27 августа 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 сентября 2010 года); Царапкина А.П. - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 21 октября 2010 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений,

- переквалифицировать действия Паклина А.А. (по факту от 5 августа 2010 года) с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы,

- переквалифицировать действия Паклина А.А. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), по которой назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Паклину А.А. 3 года лишения свободы;

- на основании ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Белинского районного суда Пензенской области от 2 октября 2009 года окончательно назначить Паклину А.А. 3 года 6 месяцев лишения свободы;

- переквалифицировать действия Царапкина А.П. (по факту от 5 августа 2010 года) с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы,

- переквалифицировать действия Царапкина А.П. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), по которой назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Царапкину А.П. 3 года лишения свободы;

- на основании ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Белинского районного суда Пензенской области от 2 октября 2009 года окончательно назначить Царапкину А.П. 3 года 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Паклина А.А. и Царапкина А.П. оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Паклиным А.А. и Царапкиным А.П. право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела за отсутствием в их действиях составов преступлений, предусмотренных: по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 27 августа 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 сентября 2010 года); за Царапкиным А.П. - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 21 октября 2010 года).

Председательствующий