Постановление Президиума Пензенского областного суда от 05 сентября 2013 г. по делу N 44у-422

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Шишкина А.Д.

и членов президиума - Сериковой Т.И., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н., Прошиной Л.П.,

при секретаре Валетовой Е.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе представителя по доверенности Луткова Е.А. в интересах осужденного Бабина И.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 6 августа 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 16 сентября 2009 года.

Приговором Железнодорожного районного суда г. Пензы от 6 августа 2009 года

Бабин И.В., " ... ", не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 13 февраля 2009 года) на 4 года,

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 14 февраля 2009 года) на 4 года,

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 апреля 2009 года) на 4 года,

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 апреля 2009 года) на 4 года,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 10 июня 2009 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 16 сентября 2009 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением Соликамского городского суда Пермского края от 1 октября 2012 года Бабин И.В. освобожден условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 8 дней.

В надзорной жалобе представитель по доверенности Лутков Е.А. в интересах осужденного Бабина И.В. выражает несогласие с приговором суда и кассационным определением, указывает, что 13 февраля 2009 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотических средств была установлена причастность Бабина И.В. к незаконному обороту наркотического средства дезоморфина, в связи с чем проведение последующих оперативно-розыскных мероприятий 14 февраля, 8, 16 апреля 2009 года не вызывалось необходимостью, они проведены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", доказательства, полученные в ходе их проведения, не могут быть положены в основу приговора. Просит отменить приговор в части осуждения Бабина И.В. по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств 14 февраля, 8, 16 апреля 2009 года, смягчить назначенное ему наказание.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Потаповой О.Н., объяснение представителя осужденного Бабина И.В. по доверенности Луткова Е.А., адвоката Алексеева М.А., поддержавших жалобу, мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор суда и кассационное определение изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Бабин И.В. признан виновным в совершении 4 фактов покушений на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина, при изложенных в приговоре обстоятельствах:

- 13 февраля 2009 года Бабин И.В., в вечернее время, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина, предварительно созвонившись, встретился возле "адрес" с покупателем К.Н.А., от которого в качестве оплаты за наркотическое средство получил " ... ", на которые приобрел необходимые для изготовления наркотического средства ингредиенты, и направился к своему знакомому С.О.С., проживающему по адресу: "адрес". Дома у С.О.С., не сообщив ему о намерении сбыть наркотическое средство, Бабин И.В. предложил изготовить для личного потребления наркотическое средство дезоморфин, на что С.О.С. согласился. Бабин И.В. и С.О.С. совместно изготовили наркотическое средство дезоморфин, часть которого употребили, а оставшуюся часть объемом не менее 4 мл. массой в пересчете на сухой остаток 0,212 грамма Бабин И.В. поместил в два инъекционных шприца, которые в этот же день около 21 часа 10 минут у "адрес" незаконно сбыл, передав К.Н.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка",

- 14 февраля 2009 года Бабин И.В., около 11 часов, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина, предварительно созвонившись, встретился возле "адрес" с покупателем К.Н.А., от которого в качестве оплаты за наркотическое средство получил " ... ", на которые приобрел необходимые для изготовления наркотического средства ингредиенты, и направился к своему знакомому С.О.С., проживающему по адресу: "адрес". Дома у С.О.С., не сообщив ему о намерении сбыть наркотическое средство, Бабин И.В. предложил изготовить для личного потребления наркотическое средство дезоморфин, на что С.О.С. согласился. Бабин И.В. и С.О.С. совместно изготовили наркотическое средство дезоморфин, часть которого употребили, а оставшуюся часть объемом не менее 1 мл. массой в пересчете на сухой остаток 0,106 грамма Бабин И.В. поместил в инъекционный шприц, который в этот же день около 14 часов 30 минут у "адрес" незаконно сбыл, передав К.Н.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка",

- 8 апреля 2009 года Бабин И.В., примерно в 17 часов, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина, предварительно созвонившись, встретился возле "адрес" с покупателем К.Н.А., от которого в качестве оплаты за наркотическое средство получил " ... ", на которые приобрел необходимые для изготовления наркотического средства ингредиенты и направился к своему знакомому С.О.С., проживавющему по адресу: "адрес". Дома у С.О.С., не сообщив ему о намерении сбыть наркотическое средство, Бабин И.В. предложил изготовить для личного потребления наркотическое средство дезоморфин, на что С.О.С. согласился. Бабин И.В. и С.О.С. совместно изготовили наркотическое средство дезоморфин, часть которого употребили, а оставшуюся часть объемом не менее 6 мл. массой в пересчете на сухой остаток 0,420 грамма Бабин И.В. поместил в четыре инъекционных шприца, которые в этот же день около 19 часов 45 минут у "адрес" незаконно сбыл, передав К.Н.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка",

- 16 апреля 2009 года Бабин И.В., в обеденное время, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина, предварительно созвонившись, встретился возле "адрес" с покупателем К.Н.А., от которого в качестве оплаты за наркотическое средство получил " ... ", на которые приобрел необходимые для изготовления наркотического средства ингредиенты и направился к своему знакомому С.О.С., проживающему по адресу: "адрес". Дома у С.О.С., не сообщив ему о намерении сбыть наркотическое средство, Бабин И.В. предложил изготовить для личного потребления наркотическое средство дезоморфин, на что С.О.С. согласился. Бабин И.В. и С.О.С. совместно изготовили наркотическое средство дезоморфин, часть которого употребили, а оставшуюся часть объемом не менее 6 мл. массой в пересчете на сухой остаток 0,387 грамма Бабин И.В. поместил в инъекционный шприц, который в этот же день около 14 часов 45 минут у "адрес" незаконно сбыл, передав К.Н.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу представителя Луткова Е.А. в интересах осужденного Бабина И.В. подлежащей удовлетворению, а приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 6 августа 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 16 сентября 2009 года подлежащими изменению по следующим основаниям.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 13 февраля 2009 года было проведено с целью документирования преступной деятельности неустановленного мужчины представляющегося В., занимающегося изготовлением, хранением и распространением наркотического средства дезоморфина на территории "адрес". В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт передачи В. (Бабиным) наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток 0,212 грамма за денежные средства в сумме 3000 рублей участвующему в "проверочной закупке" в качестве покупателя К.Н.А.

Несмотря на это, сотрудники УФСКН по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли преступные действия Бабина И.В., но и вновь провели 14 февраля, 8, 16 апреля 2009 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" с привлечением К.Н.А. к приобретению у осужденного наркотического средства дезоморфина.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 13 февраля, 6 и 13 апреля 2009 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Бабина И.В. с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они проводились фактически по той же схеме в отношении уже известного правоохранительным органам лица (Бабина И.В.), а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств или выявления фактов сбыта других видов наркотика; новых результатов данные оперативно-розыскные мероприятия не дали.

Таким образом, проведение проверочных закупок 14 февраля, 8 и 16 апреля 2009 года не вызывалось необходимостью, и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

В связи с этим приговор в отношении Бабина И.В. в части осуждения:

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 14 февраля 2009 года),

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 апреля 2009 года),

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 апреля 2009 года),

подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, с признанием за Бабиным И.В. права на реабилитацию в этой части.

Кроме того действия Бабина И.В., связанные с изготовлением и передачей наркотического средства дезоморфина, совершенные 13 февраля 2009 года, суд квалифицировал по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Квалифицируя действия Бабина И.В. таким образом, суд не учел, что 13 февраля 2009 года он приобрел в аптечном киоске ингредиенты для изготовления наркотического средства дезоморфина и изготовил его для К.Н.А. на деньги последнего, врученные ему для проведения "проверочной закупки". Часть наркотического средства он употребил сам, а оставшуюся часть передал К.Н.А.

Таким образом, Бабин И.В. действовал в интересах К.Н.А., которому фактически принадлежало изготовленное при таких обстоятельствах наркотическое средство.

В связи с этим передача 13 февраля 2009 года Бабиным И.В. наркотического средства К.Н.А. не может являться сбытом.

В соответствии с предъявленным обвинением действия осужденного должны квалифицироваться как незаконное изготовление наркотического средства, ответственность за которое наступает по ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем президиум находит, что вина осужденного Бабина И.В. в незаконном изготовлении без цели сбыта 13 февраля 2009 года наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток 0,212 грамма, подтверждается показаниями самого осужденного, показаниями свидетелей С.О.С., А.А.В., К.А.А., К.Н.А., пояснившего, что Бабин И.В. первоначально представлялся В., а позже И., протоколом выдачи денежных средств для проведения "проверочной закупки" наркотических средств от 13 февраля 2009 года, протоколом личного досмотра К.Н.А. от 13 февраля 2009 года, согласно которому К.Н.А. добровольно выдал два шприца с жидкостью бурого цвета, приобретенные у Бабина И.В., справкой об исследовании и заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которых жидкость в шприцах, добровольно выданных Кругловым Н.А. 13 февраля 2009 года, является раствором наркотического средства дезоморфина общей массой в пересчете на сухой остаток 0,212 грамма.

Поскольку действия по незаконному изготовлению без цели сбыта наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток 0,212 грамма не декриминализированы, президиум переквалифицирует действия Бабина И.В. по факту от 13 февраля 2009 года с ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), действовавшей на момент совершения преступления, с назначением наказания в пределах санкции указанной статьи.

На основании изложенного и руководствуясь п.4 ст. 3 Федерального закона РФ от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции Федерального закона от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу представителя по доверенности Луткова Е.А. удовлетворить.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 6 августа 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 16 сентября 2009 года в отношении Бабина И.В. изменить:

- приговор в части его осуждения по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 14 февраля 2009 года), ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 апреля 2009 года), ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 апреля 2009 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений,

- исключить указание о назначении ему наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ,

- переквалифицировать его действия (по факту от 13 февраля 2009 года) с ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), по которой назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Бабиным И.В. право на реабилитацию в части прекращения уголовного преследования в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 14 февраля 2009 года), по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 апреля 2009 года), по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 апреля 2009 года).

Председательствующий