Постановление Верховного Суда Республики Дагестан от 24 сентября 2013 г. по делу N 22-1593/2013

Верховный суд Республики Дагестан

в составе председательствующего судьи Увайсова Б.З.,

с участием прокурора Керимова С.А.,

защитника осужденного Саидова О.М. адвоката Джаржисовой М.А.,

при секретаре Касаеве А.Х.,

рассмотрел в апелляционном порядке апелляционное представление помощника прокурора Махачкалинской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях РД Ханамирова Ф.Г. на постановление Кумторкалинского районного суда РД от 15 августа 2013 года, которым

Саидов О. М. освобожден от наказания, назначенного по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 02.04.2012 года, исключив из резолютивной части приговора указание о применении ст. 74 и ч.5 ст.70 УК РФ об отмене условного осуждения и присоединении наказания, назначенного по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 03.032011 года.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., мнение прокурора Керимова С.А., полагавшего постановление подлежащим отмене по доводам, изложенным в апелляционном представлении, объяснения защитника осужденного Аджиева Э.А. адвоката Джаржисовой М.А., полагавшей постановление суда законным и обоснованным,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 03.03.2011 года Саидов О.М. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228 и ч.1 ст. 234 УК РФ с назначением по совокупности преступлений наказания в виде 2 лет лишения свободы условно.

Приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от 2 апреля 2012 года Саидов О.М. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. На основании ст. 74 УК РФ условное осуждение Саидова О. М. по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 03.03.2011 г. отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров Саидову О.М. назначено в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

Адвокат Джаржисова М.А. в интересах осужденного Саидова О.М. обратилась в суд с ходатайством об освобождении его в порядке ст. 10 УК РФ от наказания, назначенного приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от 02.04.2012 года.

Суд постановил указанное решение.

В апелляционном представлении помощника прокурора Махачкалинской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях РД Ханамирова Ф.Г. ставится вопрос об отмене постановления суда. Указывается, что согласно заключению судебно-химической экспертизы жидкость в шприце, изъятом при личном досмотре у Саидова О.М., является наркотическим средством - препаратом дезоморфин, массой в жидком виде 12,03 грамма, а в пересчете на сухой остаток 0,36 грамма. Суд необоснованно пришел к выводу о том, что Саидов О.М. подлежит освобождению от наказания.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" обнаруженное и изъятое у Саидова О.М. наркотическое средство дезоморфин массой 0,36 граммов образует крупный размер. Указанное Постановление Правительства РФ не является нормой права на основании ст.10 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством, поскольку изменения в размере "особо крупный" и "крупный" в уголовном законе, произведенном с 01 января 2013 года, не влечет улучшения положения Саидова О.М., а ухудшают его. Вывод суда о том, что новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, противоречит самому решению суда, которым применен в отношении Саидова О.М. не новый закон, а закон, действовавший во время совершения им преступления. Освобождение осужденного Саидова О.М от отбывания наказания является незаконным и необоснованным.

Проверив представленный материал, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит постановление судьи подлежащим отмене ввиду существенного нарушения судом норм уголовно-процессуального права и неправильного применения уголовного закона.

Как следует из приговора Кировского районного суда г. Махачкалы от 2 апреля 2012 года, Саидов О.М. был признан виновным в незаконном изготовлении и хранении 4 февраля 2012 года без цели сбыта наркотического средства дезоморфин в особо крупном размере массой 12,03 грамма.

Согласно ч.1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость определяется уголовным законом, действовавшим на момент совершения преступления,

Размер дезоморфина, за незаконное изготовление и хранение которого осужден Саидов, судом, вынесшим приговор, был правильно определен как крупный в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N76 с последующими изменениями, действовавшим на время совершения преступления. С учетом действовавших на время норм определялся вес жидкости, содержащей в своем составе дезоморфин, что составило 12,03 грамма.

С 1 января 2013 года незаконное изготовление и хранение дезоморфина, массой свыше 0,25 грамма в сухом остатке, в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, признается крупным размером, за что предусмотрена ответственность по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012). Сухой остаток дезоморфина, изъятого у Саидова был своевременно определен и он превышает 0,25 грамма.

Однако санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01.03.2012 является более строгой, чем санкция по ч. 2 ст. 228 УК РФ УК РФ в предыдущей редакции, поскольку предусматривает наказание в виде ограничения свободы, которого не было в прежней редакции. Поэтому оснований для переквалификации действий в соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ не имелось.

Принимая решение об освобождении осужденного от наказания, суд не учел, что положения Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N1002, на которые ссылался защитник осужденного в заявлении в суд, действует лишь с 01.01.2013, не устраняют преступность деяния, за которое осужден Саидов О.М., не влекут смягчения наказания или улучшения каким-либо образом положения осужденного. Указанное Постановление имеет обратную силу только тогда когда обратную силу имеет сам уголовный закон.

В соответствии с примечанием к списку N 1 Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N1002 (в редакции от 23.11.2012 N 1215), устанавливающем размеры наркотических средств для целей ст. 228, 228.1 229, 229.1 УК РФ, количество всех жидкостей и растворов, которые содержат в своем составе хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленные в списке N 1, определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... +100 градусов Цельсия.

Как следует из заключения эксперта N92\3, масса изъятого у Саидова О.М. наркотического средства при пересчете на сухое вещество путем высушивания при температуре 110-115 градусов Цельсия до постоянной массы вес дезоморфина составляет 0,36 грамма. Таким образом, температурный режим при определении сухого остатка был несколько превышен по сравнению с положениями, действующими с 1 января 2013 года, что могло лишь улучшить положение осужденного, поскольку при превышении температурного режима масса сухого остатка могла уменьшиться, а не увеличиться.

Судом при вынесении постановления, таким образом, неправильно применен уголовный закон.

Согласно п. 13 ст. 397 УПК РФ суд при исполнении приговора рассматривает вопросы, связанные с освобождением от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со статьей 10 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу п.п. 2 и 5 ч.1 ст.399 УПК РФ в случаях, предусмотренных п. 13 ст. 397 УПК РФ, вопросы, связанные с исполнением приговора, суд рассматривает по ходатайству осужденного или по представлению учреждения или органа, исполняющего наказание.

Указанный вопрос решается в судебном заседании, в котором, помимо представителя учреждения или органа, исполняющего наказание, могут принимать участие прокурор, осужденный и его адвокат.

Между тем в материале отсутствует ходатайство осужденного Саидова О.М. либо представление учреждения, в котором он отбывает наказание, об освобождении от наказания.

Заявление от имени осужденного подано адвокатом, в ордере которого указано поручение на участие в заседании Кумторкалинского районного суда при пересмотре приговора, однако полномочий на обращение в суд с заявлением от имени осужденного указанным ордером не предоставлено.

Лица, имеющие право на участие в заседании суда, должны быть надлежащим образом извещены и времени и месте рассмотрения

В материале имеется письмо с извещением о заседании осужденного Саидова О.М., но данные о получении им этого извещения отсутствуют. Представитель колонии, в которой отбывает наказание осужденный, судом о дне и месте заседания вообще не извещен.

Судом не выполнены требования ч. 7 ст. 399 УПК РФ, регулирующей порядок разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора.

В частности, согласно закону, судебное заседание начинается с доклада представителя учреждения или органа, подавшего представление, или с объяснения заявителя.

Как видно из протокола судебного заседания, заявитель, который надлежащим образом не был извещен о судебном заседании, не участвовал в рассмотрении ходатайства адвоката, а представитель исправительного учреждения не докладывал по существу рассматриваемого вопроса.

Поскольку допущенные судом процессуальные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, постановление суда подлежит отмене с направлением материала на новое рассмотрение в тот же суд.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389-13, 389-14, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Кумторкалинского районного суда РД от 15 августа 2013 года в отношении Саидова О. М. отменить, удовлетворив апелляционное представление помощника прокурора Махачкалинской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях РД Ханамирова Ф.Г.

Материал направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий Б.З.Увайсов