Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 29 июля 2013 г. по делу N 22-1468/2013

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Карелия

в составе: председательствующего

Гуляевой Н.А.,

судей

Евтушенко Д.А., Погосяна А.Ж.,

с участием прокурора Кириллович И.Р.,

осужденного Кошечкина А.А. в режиме видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката Величко С.И., представившего удостоверение N 32 от 02.11.02г. и ордер N 236 от 29.07.13г.,

при секретаре Куцко С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Кошечкина А.А. на приговор Кондопожского городского суда Республики Карелия от 25 февраля 2013 года, которым

Кошечкин А.А., ( ... ) судимый

Кондопожским городским судом РК

- 20.06.06г. п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 02 года;

-

08.09.08г. п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-

06.11.08г. за совершение двух преступлений, предусмотренных

п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишения свободы за каждое, на оснований ч.2 ст.69 УК РФ к 03 годам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ к 04 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобождён 26.01.10г. по постановлению Сегежского городского суда РК от 22.01.10г. условного досрочно на 02 года 07 месяцев 01 день;

-

09.10.12г. мировым судьёй судебного участка N1 Кондопожского района РК по ч.1 ст.158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 01 год 06 месяцев;

-

30.10.12г. Кондопожским городским судом РК за совершение двух преступлений, предусмотренных п."а" ч.3 ст.158 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы без дополнительных видов наказания, ч.1 ст.161 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 04 годам лишения свободы без дополнительных видов наказания, в соответствии со ст.ст.79, 70 УК РФ к 04 годам 08 месяцам лишения свободы без дополнительных видов наказания в исправительной колонии строгого режима;

осуждён за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.12г. N 18-ФЗ), к 01 году 06 месяцам лишения свободы за каждое, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 25.02.13г.

Заслушав доклад судьи Евтушенко Д.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кондопожского городского суда Республики Карелия от 25.02.13г. Кошечкин А.А. признан виновным в незаконных изготовлениях без цели сбыта наркотического средства ( ... ) в значительном размере.

Преступления совершены в период времени с 15час. 17мин. до 20час. 25мин. 23.04.12г. и в период времени с 13час. 52мин. до 16час. 42мин. 09.05.12г. ( ... ) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Кошечкин А.А. выражает несогласие с приговором, считая его подлежащим отмене. Полагает, что суд первой инстанции рассмотрел уголовное дело необъективно. Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля К. понятых и свидетелей обвинения, суд нарушил его право на защиту, гарантированное ч.3 ст.278 УПК РФ и ст.14 Международного пакта "О гражданских и политических правах", что повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Считает, что допросы свидетелей Р.., Е., Х., Ш. в ходе предварительного следствия были сфабрикованы. Показания свидетелей " И." и Ш.., положенные в основу приговора являются противоречивыми, поэтому и выводы суда также содержат существенные противоречия. Просит принять во внимание факт возбуждения в связи с изготовлением наркотика уголовного дела в отношении свидетеля Р.., который пояснял следователю, что ( ... ) изготавливать не умеет. Кроме того, суд, правильно применив постановление Правительства РФ от 01.10.12г., не должен был квалифицировать его действия по ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01.03.12г. N18-ФЗ, поскольку преступления совершены до 01.01.13г. Считает, что, так как ранее уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств в значительном размере не была установлена, в его действиях содержится состав административного правонарушения. Все преступления были спровоцированы сотрудниками полиции, которые в нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не пресекли преступную деятельность. Полагает, что поскольку протокол или акт осмотра и добровольной выдачи наркотических средств не предусмотрен уголовно-процессуальным законом, то его составление является незаконным. Обращает внимание на то, что в приговоре суда отсутствует указание на постановления о проведении проверочных закупок. Просит прекратить в отношении него уголовное преследование.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Яловая А.В. просит приговор по доводам апелляционной жалобы осуждённого оставить без изменения.

В судебном заседании осуждённый Кошечкин А.А. и его защитник поддержали доводы жалобы в полном объёме. Кошечкин А.А. дополнительно указал, что свидетель под псевдонимом " И." согласилась на участие в оперативно-розыскном мероприятии под давлением сотрудников полиции.

Прокурор в выступлении посчитала приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Кошечкина А.А. в незаконном изготовлении 23.04.12г. без цели сбыта наркотического средства являются правильными, подтверждены совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст.88 УПК РФ. Они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом допустимыми, достоверными и положены в основу приговора.

Так, согласно показаниям свидетеля под псевдонимом " И." 23.04.12г. она добровольно принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", проводившемся в отношении Кошечкина А.А. Деньги, которые были получены ею от сотрудников полиции для приобретения наркотического средства, она, будучи в квартире свидетеля Ш.., передала Кошечкину А.А. Он же на эти деньги приобрёл в аптеке необходимые препараты и самостоятельно изготовил наркотическое средство - ( ... ), который и передал ей. Указанное наркотическое средство, содержащееся в одноразовом шприце, было ею в дальнейшем выдано оперативным сотрудникам полиции.

Данных об оказании сотрудниками полиции давления на " И." с целью склонить её к участию в оперативно-розыскном мероприятии, не установлено.

Сведения, приведённые в судебном заседании свидетелем под псевдонимом " И.", подтверждаются материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", показаниями сотрудников полиции ( ... ) о ходе её проведения 23.04.12г., а также и показаниями самого Кошечкина А.А., данными им при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого, в ходе их проверки на месте.

Из показаний свидетеля Ш ... следует, что Кошечкин А.А. участвовал в изготовлении дезоморфина.

Ссылки осуждённого на показания свидетелей Р., Е.., Х. Ш.., данные ими на предварительном следствии, судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку указанные доказательства в судебном заседании не исследовались и в силу положений ч.3 ст.240 УПК РФ не могли быть положены в основу судебного решения по делу.

Доводы осуждённого об ограничении его права на представление в судебном заседании доказательств по делу являются несостоятельными.

В соответствии с положениями ч.1 ст.271 УПК РФ сторона уголовного судопроизводства, заявляющая ходатайство о вызове свидетелей должна его обосновать.

Согласно протоколу судебного заседания, письменным ходатайствам, приобщённым к материалам дела, Кошечкин А.А. просил вызвать в судебное заседание свидетелей Р.., Е.., Х., К., понятых, присутствовавших при фиксировании результатов оперативно-розыскного мероприятия, не указывая для установления каких обстоятельств необходим их допрос. Учитывая, что заявленные ходатайства не были надлежащим образом мотивированы, суд обоснованно отклонил их.

Результаты, проведённого 23.04.12г. сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия, предоставлены органу предварительного следствия в соответствии со ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и обоснованно использованы в качестве доказательства по делу. Оформление оперативной деятельности посредством составления протоколов осмотра, добровольной выдачи не противоречит положениям вышеназванного закона, поэтому доводы жалобы осуждённого в этой части являются необоснованными.

Квалификация действий Кошечкина А.А. по эпизоду от 23.04.12г. по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.12г. N18-ФЗ) является правильной.

В соответствии со ст.ст.9,10 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время его совершения, а обратную силу имеет лишь такой уголовный закон, который устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление.

Учитывая, что вступившим в законную силу с 01.01.13г. Федеральным законом от 01.03.2012 N 18-ФЗ в ст.228 УК РФ были внесены изменения, которые с учётом постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N1002, утвердившего новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ, улучшили положение Кошечкина А.А., суд обоснованно квалифицировал действия осуждённого по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.12г. N18-ФЗ).

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор в части осуждения Кошечкина А.А. по эпизоду незаконного изготовления 09.05.12г. наркотического средства без цели сбыта, подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст.389.15, 389.17 УПК РФ основанием к изменению или отмене судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Признав Кошечкина А.А. виновным в незаконном изготовлении 09 мая 2012 года ( ... ), суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить проверочные закупки, в том числе, для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Как следует из материалов уголовного дела, сотрудниками полиции в отношении Кошечкина А.А. было вынесено два постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

В соответствии со ст.2 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" одной из задач оперативно-розыскной деятельности является пресечение преступлений, что не предполагает проведение без веских на то оснований повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении одного и того же лица.

Вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 23.04.12г. сотрудники полиции уже выявили факт незаконного изготовления наркотического средства и передачи его лицу, участвовавшему при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", они не только не пресекли преступные действия Кошечкина А.А., а вновь 09.05.12г. провели то же оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного лица - Кошечкина А.А. посредством того же привлеченного лица под псевдонимом " И.".

Судебная коллегия считает, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кошечкина А.А. с целью фиксации его деятельности, установления места изготовления, сбыта, хранения наркотического средства, не вызывались необходимостью. Заявленные сотрудниками полиции цели фактически были достигнуты уже при проведении первичного оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального Кодекса РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Признав Кошечкина А.А. виновным в изготовлении 09.05.12г. без цели сбыта ( ... ), суд не учёл условия, при которых было проведено необоснованное повторное оперативное мероприятие "проверочная закупка".

Судебная коллегия считает, что в этой части обжалуемый приговор нельзя признать законным и обоснованным, а уголовное дело подлежит прекращению по реабилитирующему основанию - в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

С учётом изложенного указание на назначение окончательного наказания по правилам, предусмотренным ч.2 ст.69 УК РФ, подлежит исключению из приговора.

Руководствуясь п.9 ч.1 ст.389.20, ст.ст.389.17, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осуждённого Кошечкина А.А. удовлетворить частично.

Приговор Кондопожского городского суда Республики Карелия от 25 февраля 2013 года в части осуждения

Кошечкина А.А. по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.12г. N18-ФЗ) по эпизоду от 09.05.12г. отменить, уголовное дело в этой части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.12г. N18-ФЗ) по эпизоду от 09.05.12г. признать за Кошечкиным А.А. право на реабилитацию.

Исключить из приговора указание на назначение окончательного наказания по правилам, предусмотренным ч.2 ст.69 УК РФ.

Считать Кошечкина А.А. осуждённым по приговору Кондопожского городского суда Республики Карелия от 25 февраля 2013 года по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.12г. N18-ФЗ) к 01 году 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Председательствующий: Н.А.Гуляева

Судьи: Д.А.Евтушенко

А.Ж. Погосян