Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 23 сентября 2013 г. по делу N 22-1272/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Иваниловой В.А.,

судей: Шитовой И.М., Лашмановой О.Ю.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Бадаевой О.С.,

осужденного Шалагина А.В.,

защитника - адвоката Архипова А.В., представившего удостоверение "номер" и ордер "номер",

при секретаре Петуховой В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 сентября 2013 года апелляционную жалобу осужденного Шалагина А.В., апелляционную жалобу адвоката Архипова А.В. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26 июля 2013 года, которым

Шалагин А.В., ... , не судимый

осужден по п."б" ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Лашмановой О.Ю., выступления осужденного Шалагина А.В. и его защитника Архипова А.В., просивших апелляционные жалобы удовлетворить, мнение прокурора Бадаевой О.С., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Шалагин А.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

18 марта 2013 года, в период времени до 15 часов, Шалагин А.В. находясь на , умышленно, незаконно приобрел с целью личного употребления у неустановленного следствием лица наркотическое средство содержащее в своем составе (4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (RCS-4), являющееся производным 3-бензоилиндола в крупном размере, общей массой не менее 0,31 грамма. Около 15 часов, Шалагин А.В. находясь у , умышленно, незаконно сбыл К.А.В. часть вышеуказанного наркотического средства в значительном размере, общей массой не менее 0,24 грамма, а оставшуюся часть оставил при себе.

18 марта 2013 года, около 18 часов 30 минут, возле , К.А.В. был задержан сотрудниками УФСКН России по РМЭ, в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято вышеуказанное наркотическое средство в значительном размере, массой 0,24 грамма.

19 марта 2013 года, около 11 часов 10 минут, у , Шалагин А.В. был задержан сотрудниками УФСКН России по РМЭ, в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято вышеуказанное наркотическое средство в значительном размере, массов 0,07 грамма.

В судебном заседании вину в совершении преступления Шалагин А.В. признал частично, показал, что не сбывал наркотическое средство К.А.В., а помог в его приобретении.

В апелляционной жалобе осужденный Шалагин А.В. указывает, что его обвиняют в сбыте наркотических средств, а он всего лишь помог К.А.В. приобрести наркотическое средство, никому ничего не продавал. Просит переквалифицировать его действия по факту сбыта наркотических средств на пособничество в их приобретении. Считает, что наказание должно соответствовать содеянному, а в его случае оно таковым не является.

В апелляционной жалобе адвокат Архипов А.В. просит приговор изменить, по первому эпизоду обвинения действия Шалагина А.В. квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228УК РФ, по второму эпизоду Шалагина А.В. оправдать,. Указывает, что согласно экспертизе, проведенной в " ... " в образцах мочи Шалагина А.В. следы наркотических и психотропных веществ не обнаружены (экспертное заключение "номер" от 28 марта 2013 года), в представленных образцах подногтевого содержимого и образцов смывов с рук, изъятых у Шалагина А.В., наркотических и психотропных веществ также не обнаружено. Данные доказательства, по мнению защитника, опровергают объективную сторону по ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку если бы Шалагин А.В. сам доставал из бумажного свертка вещество растительного происхождения, употреблял его посредством выкуривания, отложив часть в карман своей куртки, то следы воздействия наркотического средства на его организм выявились бы при проведении экспертизы, равно как и следы от действий, совершаемых Шалагиным А.В. были выявлены бы на руках, в том числе непосредственно в подногтевом содержимом. Считает, что судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что согласно протоколу осмотра места происшествия от 19 марта 2013 года при осмотре места происшествия и квартиры Шалагина А.В. ничего не обнаружено. Никаких частиц наркотического вещества не найдено, соответственно Шалагин А.В. ничего у себя не хранил. Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что первоначальные показания, данные Шалагиным А.В. и К.А.В. на предварительном следствии более правдивы, чем те, что они давали впоследствии. Стороной защиты ставится под сомнение правдивость данных К.А.В. показаний в виду значительного промежутка времени между моментом задержания и моментом дачи показаний последним. Кроме того, как выяснилось в ходе судебного разбирательства, К.А.В. не понимает и не находит разницы в том, когда говорит о приобретении наркотического средства "у" Шалагина А.В. либо "через" Шалагина А.В. К.А.В. сам просил Шалагина А.В. помочь достать для него наркотическое средство "спайс", и так как К.А.В. был знаком ему, Шалагин А.В. решил помочь приобрести курительную смесь. Шалагин А.В. оказал пособничество в приобретении курительной смеси для К.А.В.

В показаниях Шалагина А. и К.А.В., по мнению защитника, имеются противоречия в установлении фактических обстоятельств дела. Сторона защиты ходатайствовала о проведении очной ставки, однако следователями УФСКН РФ по РМЭ она не была проведена.

Согласно листу настоящего уголовного дела "номер", являющимся приложением "К протоколу личного досмотра гр. Шалагина А.В., от 19.03.2013г." представлена таблица иллюстраций в виде фотографий каких-то частиц вещества и сотового телефона, тогда как согласно протокола изъятия вещей и документов от 19 марта 2013 года у Шалагина А.В., фиксация изъятия спецсредствами также не велась, о чем стоит соответствующая отметка.

Судом первой инстанции были проигнорированы показания свидетеля обвинения Т.М.В., который подтверждает факт пособничества Шалагина А.В. в приобретении К.А.В. наркотического средства.

...

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор без изменения. Указывает, что доводы о виновности Шалагина А.В. судом сделаны на основе исследованных доказательств, которые признаны относимыми, допустимыми и достаточными.

Выслушав выступления сторон и проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены состоявшегося приговора.

Вывод о доказанности вины Шалагина А.В. сделан судом в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств и соблюдения требований ст.15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Судом проверены заявления и версии в защиту осужденного, а противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и правильно оценены.

Доводы защиты о том, что Шалагин А.В. был пособником в приобретении К.А.В. наркотического средства, в судебном заседании не нашли подтверждения. Показания Шалагина А.В. в качестве подозреваемого судом оценены в совокупности с другими доказательствами.

Так согласно показаниям свидетелей Т.М.В., Я.С.В. (оперуполномоченных УФСКН России по РМЭ) в присутствии понятых у К.А.В. был изъят сверток с веществом. При этом К.А.В. пояснил, что в свертке находится "спайс", который он приобрел 18 марта 2013 года для личного употребления у Шалагина А.В.

Показания данных свидетелей подтверждены показаниями А.А.В., участвующим в качестве понятого при проведении личного досмотра К.А.В.

Из показаний К.А.В., данных в качестве подозреваемого следует, что ему было известно, что Шалагин А.В. употребляет "спайс". В ходе разговора с Шалагиным А.В. К.А.В. стало известно, что у Шалагина А.В. можно приобрести "спайс". С этого времени несколько раз обращался к Шалагину А.В. с просьбой угостить спайсом, через некоторое время отдавал Шалагину А.В. денежные средства в размере 300 рублей за каждый раз. 18 марта 2013 года при встреча с Шалагиным А.В. спросил есть ли у него наркотическое средство, на что Шалагин А.В. ответил утвердительно и через несколько минут передал ему бумажный сверток с наркотическим средством (т.1 л.д.19-22). При допросе в качестве свидетеля К.А.В. уточнил, что 18 марта 2013 года Шалагин А.В. на вопрос есть ли у него наркотическое средство "спайс" Шалагин А.В. ответил что есть, после чего достал из кармана своей одежды бумажный сверток, часть содержимого пересыпал в другой бумажный сверток и передал К.А.В. Так как денежных средств у К.А.В. с собой не было, он сказал Шалагину А.В., что отдаст их позже, на что тот согласился (т. л.д.66-69).

Из показаний допрошенного в качестве подозреваемого Шалагина А.В. следует, что в кабель-канале в подъезде своего дома обнаружил сверток, перевязанный изолентой. Попробовав курить, понял, что это наркотик "спайс". 18 марта 2013 года в встретил К.А.В., который попросил угостить его "спайсом". В связи с указанным Шалагин А.В. достал "спайс" из кармана и отсыпал часть в бумажный сверток, который передал К.А.В. Оставшуюся часть "спайса" Шалагин А.В. выкурил у себя в подъезде. (т.1 л.д.73-75).

Показания К.А.В., Шалагина А.В. в качестве подозреваемых согласуются между собой, даны в присутствии защитников, оснований не доверять им не имеется. Суд обоснованно положил их в основу приговора.

В суде свидетель К.А.В. показал, что он обратился к Шалагину А.В. с просьбой помочь ему в приобретении наркотического средства "спайс". На следующей неделе он встретился с Шалагиным, где тот передал ему сверток со "спайсом".

Суд обоснованно отнесся к показаниям К.А.В. критически, поскольку они противоречат показаниям других свидетелей, а также показаниям самого Шалагина А.В., данным им в качестве подозреваемого. Изменению показаний свидетелем К.А.В. и Шалагиным А.В. в судебном заседании в приговоре судом дана надлежащая оценка. Суд обоснованно в приговоре сделал вывод о том, что и Шалагин А.В. скорректировал в судебном заседании свои показания.

Согласно заключению эксперта вещество растительного происхождения, изъятое у К.А.В., является наркотическим средством, содержащим в своем составе (4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил)метанон (RCS-4), являющееся производным 3-бензоилиндола, массой 0,24 грамма.

Данные доказательства свидетельствуют о том, что Шалагин А.В. сбыл К.А.В. наркотическое средство.

Утверждения осужденного и защитника о том, что Шалагин А.В. был пособником в приобретении К.А.В. наркотического средства не нашли своего подтверждения.

Из установленных обстоятельств следует, что 18 марта 2013 года на просьбу К.А.В. угостить спайсом Шалагин А.В. ответил утвердительно и передал К.А.В. имеющееся при себе наркотическое средство.

По смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств или их аналогов, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.

Также необоснованными являются доводы жалоб об отсутствии в действиях Шалагина А.В. незаконного приобретения, хранения наркотического средства без цели сбыта.

Из заключения эксперта "номер" от 27 марта 2013 года следует, что частички вещества растительного происхождения, изъятые у Шалагина А.В. в наружных карманах куртки в ходе личного досмотра, являются наркотическим средством, содержащим в своем составе (4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил)метанон (RCS-4), являющееся производным 3-бензоилиндола, массой 0,07 грамма.

Отсутствие в протоколе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при Шалагине А.В., а также в протоколе изъятия вещей и документов указания о применении фотофиксации, не ставит под сомнение достоверность изъятия именного у Шалагина А.В. обнаруженного наркотического средства.

Отсутствие замечаний со стороны всех лиц, подписавших протоколы, свидетельствует о том, что в их присутствии проведено следственное действие, они лично удостоверили правильность проведенных действий.

Необнаружение в подногтевом содержимом следов наркотического средства не свидетельствует о непричастности Шалагина А.В. к незаконному обороту наркотических средств. Шалагин А.В. не отрицал, что пересыпал наркотическое средство, употреблял его.

Собранных по делу доказательств достаточно для признания осужденного Шалагина А.В. виновным в совершении данных преступлений.

Судебная коллегия не соглашается с доводами жалобы о том, что суд не учел всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, поскольку суд обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для постановления приговора и разрешения вопросов в соответствии с положениями ст. 299 УПК РФ.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенных преступлений, обоснованно пришел к выводу о виновности Шалагина А.В. в их совершении и квалификации его действий по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Вместе с тем, суд дал ошибочную юридическую оценку действиям Шалагина А.В. по второму эпизоду по ч.2 ст.228 УК РФ.

Действия Шалагина А.В. по приобретению и хранению без цели сбыта (4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (RCS-4), являющегося производным 3-бензоилиндола, массой 0,31 грамма, суд квалифицировал как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Суд исходил из того, что Шалагин А.В. первоначально приобрел и хранил без цели сбыта (4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (RCS-4), являющийся производным 3-бензоилиндола, массой 0,31 грамма. Впоследствии часть наркотического средства массой 0,24 грамма сбыл К.А.В.

Между тем, ходе личного досмотра у Шалагина А.В. был изъят (4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (RCS-4), являющийся производным 3-бензоилиндола, массой 0,07 грамма.

Поскольку действия осужденного, связанные с незаконным приобретением и хранением без цели сбыта наркотического средства массой 0,24 грамма трансформировались в более тяжкое преступление - в сбыт того же самого наркотического средства, они не требуют самостоятельной квалификации по ст.228 УК РФ. В части сбыта указанного наркотического средства содеянное охватывается и квалифицируется по ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах, поскольку масса 4-Метоксифенил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (RCS-4), являющегося производным 3-бензоилиндола, 0,07 грамм относится к значительному размеру, действия Шалагина А.В. по второму эпизоду обвинения должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ.

При назначении наказания осужденному судом, в соответствии с требованиями закона, в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные об его личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств. Все смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые указывает защитник, учтены судом в полной мере.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения, наказание, назначенное по второму эпизоду обвинения, также подлежит снижению.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 и ст. 73 УК РФ, либо изменения категории совершенных им преступлений, надлежаще мотивированы в приговоре.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26 июля 2013 года в отношении Шалагина А.В. изменить. Переквалифицировать содеянное Шалагиным А.В. с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Шалагину А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 1 месяц без штрафа и без ограничения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Шалагина А.В., защитника Архипова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий: Иванилова В.А.

Судьи: Шитова И.М., Лашманова О.Ю.

...