Апелляционное определение Московского городского суда от 16 октября 2013 N 10-9281/13 (ключевые темы: особо крупный размер - умысел - обыск - сотрудник полиции - показания свидетеля)

Апелляционное определение Московского городского суда от 16 октября 2013 N 10-9281/13

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Панариной Е.В.,

судей Колотовой С.Ф. и Светозерской Ю.М.,

государственного обвинителя Стрекаловой О.Ю.,

адвоката Бухиной О.Н., предоставившей удостоверение N 12326 и ордер N 720 от 9 октября 2013г.,

осужденного Титова К.Н.,

при секретаре судебного заседания Глухе В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Бухиной О.Н.

на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 19 июня 2013г., которым

ТИТОВ К. Н., судимый 29 мая 2012г. Хорошевским районным судом г. Москвы по ст. 158 ч. 2 п. "а" УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 1 года 6 месяцев,

осужден по ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ условное осуждение по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 29 мая 2012г. отменено.

На основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 29 мая 2012г. и окончательно к отбытию Титову К.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Титову К.Н. исчислен с 10 октября 2012г.

По приговору разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Колотовой С.Ф., объяснения адвоката Бухиной О.Н., осужденного Титова К.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение государственного обвинителя Стрекаловой О.Ю., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору Титов К.Н. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а именно Титов К.Н. признан виновным в том, что с целью последующего сбыта наркотических средств, при неустановленных следствием обстоятельствах, месте и времени, приискал и незаконно хранил при себе в кармане брюк, сверток с наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин массой 2,81 гр., а также хранил в квартире по месту проживания, наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин (деацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, психотропное вещество - декстрометорфан и кофеин", общей массой 8,44г. которое было расфасовано в 8 свертков из отрезков газетной бумаги массой 0,86 г, 0,87 г, 1,02 г, 0,90 г, 1,28 г, 0,89 г, 0,90 г, 1,51 г, каждый, 1 сверток из бесцветного полимерного материала массой 0,06 г, а всего общей массой 8,29 г, и не упакованное наркотическое средство, в виде вещества - гранулы неправильной формы, массой 0, 15 г.

Однако, довести до конца свой преступный умысел, направленный на сбыт указанного наркотического средства, Титов К.Н. не смог, так как примерно в 10 час. 30 мин. 09 октября 2012 Титов К.Н. был задержан в своей квартире и доставлен в ОМВД России по Пресненскому району г. Москвы, где в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято находившееся при нем наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин массой 2,81 гр.

Кроме того, 10 октября 2012 года в 13 часов 05 минут в ходе проведенного обыска было обнаружено и изъято из незаконного оборота наркотическое средство, находящееся в 8 свертках из отрезков газетной бумаги массой 0,86 г, 0,87 г, 1,02 г, 0,90 г, 1,28 г, 0,89 г, 0,90 г, 1,51 г, каждый, 1 сверток из бесцветного полимерного материала массой 0,06 г, а всего общей массой 8,29 г, и не упакованное наркотическое средство, в виде вещества - гранулы неправильной формы, массой 0, 15 г, а всего 8,44 гр. наркотического средства - являющегося смесью, в состав которой входит героин (деацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, психотропное вещество - декстрометорфан и кофеин.

Изъятое у Титова К.Н. наркотическое средство внесено в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список 1), подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681 и согласно постановлению Правительства РФ от 07.02.2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ", является особо крупным размером.

В судебном заседании Титов К.Н. виновными себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Бухина О.Н. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права и подлежащим отмене.

Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, вина Титова К.Н. не доказана, некоторые доказательства по делу следствием сфальсифицированы, кроме того, на следствии на Титова К.Н. оказывалось физическое давление, о чем суду были представлены доказательства, в результате чего им были даны признательные показания, которые не соответствуют действительности. Данным обстоятельствам суд оценки не дал.

Допросы свидетелей появились в деле после выполнения требований ст. 217 УПК РФ. В суде Некрасова показания изменила, а показания свидетеля Григорьевой о том, что она была осведомлена о том, что Титов К.Н. осуществляет приготовления к сбыту наркотических средств, не оглашались.

Выводы суда не подтверждаются исследованными судом доказательствами, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из доказательств как достоверные и отверг другие.

Полагает, что дело сфабриковано, судебное решение вынесено на противоречивых и недостоверных доказательствах. Сам по себе факт обнаружения в квартире Титова К.Н. пачки из-под сигарет "Кент" с наркотическими средствами в особо крупном размере (более 8 г) не может являться доказательством приготовления к сбыту.

Ссылается на то, что ни следствием, ни судом не дана оценка тому обстоятельству, что при задержании Титова К.Н. в его квартире находились еще четыре человека, употребляющие наркотические средства, двое из которых, в первоначальных показаниях не говорили о том, что видели и знают о том, что у Титова К.Н. находиться пачка из-под сигарет "Кент" с наркотическими средствами. Остальные лица, находящиеся в квартире были задержаны, но не были допрошены в качестве свидетелей для установления истины по делу.

По мнению адвоката, показания свидетелей доверять нельзя, поскольку они наркозависимы, ранее судимы и давали показания со слов сотрудников полиции. Показания оперативных сотрудников являются противоречивыми, принадлежность обнаруженных в ходе обыска в квартире Титова К.Н. наркотических средств не установлена, судом не указано время приобретения и расфасовки наркотических средств, не представлено доказательств о наличии у Титова К.Н. умысла на сбыт данных наркотических средств.

Указывает также, что каких-либо объективных доказательств, свидетельствующих о том, что пачка из-под сигарет с наркотическими средствами принадлежит Титову К.Н., что он совершил какие-либо действия, направленные на приготовление к преступлению, следствием не представлено и судом не установлено.

Считает, что судом неправильно применен уголовный закон. Полагает, что наркотическое средство в карман Титову К.Н. могли положить его знакомые, находящиеся в его квартире или иные лица.

Просит приговор суда отменить, Титова К.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Герасимов Р.В. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и поданные на них государственным обвинителем возражения, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Титова К.Н. в совершении преступления материалами дела установлена и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в их совокупности.

Его вина установлена совокупностью изложенных в приговоре доказательств:

показаниями свидетеля Т., из которых следует, что он является сотрудником уголовного розыска ОМВД России по Пресненскому району г. Москвы. В октябре 2012г., в целях проверки поступившей информации о том, что Титов К.Н. по месту жительства занимается распространением героина, было проведено оперативное мероприятие "наблюдение". В ходе ОРМ был задержан Титов К.Н.. В ходе досмотра в кармане брюк Титова К.Н. был обнаружен сверток с порошкообразным веществом. В дальнейшем, по месту жительства Титова К.Н. был произведен обыск, в ходе которого была обнаружена пачка из-под сигарет, в которой находились свертки с порошкообразным веществом;

показаниями свидетеля З., подтвердившего факт поступления информации о распространении Титовым К.Н. наркотических средств. В ходе наблюдения утром, в начале октября 2012г. было видно, что в подъезд входили наркоманы, в том числе в него вошли и две девушки, одна из которых была Н. Увидев Титова и Н., предъявили удостоверения, спросили, есть что-либо запрещенное. Титов К.Н. сообщил о наркотиках. При задержании Титов К.Н. пояснил, что продает наркотики по 1 000 рублей. Затем по месту жительства задержанного были изъяты расфасованные наркотики;

показаниями свидетеля Ч. о том, что 9 октября 2012г. он участвовал в качестве понятого при досмотре Титова К.Н. в ОМВД России по Пресненскому району г. Москвы, в ходе которого из кармана брюк Титова К.Н. был изъят сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. Титов пояснил, что это героин, который принадлежит ему;

показаниями свидетеля Н. о том, что она знает о том, что Титов К.Н. употребляет наркотические средства и хранил дома, по данному адресу наркотические средства. Последний раз видела у Титова К.Н. наркотики в пачке из-под сигарет "KENT", в том, что там были наркотики, она уверена, ей об этом сказал сам Титов К.Н., когда она об этом у него спросила. Ей известно, что Титов К.Н. хранил наркотики в разных местах, но эту пачку из-под сигарет с наркотическими средствами он хранил в комнате под матрацем. Титов К.Н. доставал оттуда сверток последний раз 8 октября 2012г. Ей известно, что Титов К.Н. распространяет героин, кому именно, она не знает;

показаниями свидетеля Г. о том, что 8 октября 2012г. она пришла в гости к Титову К.Н., с которым познакомилась на почве совместного употребления наркотиков, так как ранее их употребляла. Кроме неё в квартире находились Н., "Иван" и "Андрей", фамилии и место жительства которых ей не известны. Где Титов К.Н. приобретает наркотики, она не знает. 9 октября 2012г. она находилась дома у Титова К.Н., когда примерно в 10 часов 30 минут в дверь квартиры позвонили, трое сотрудников полиции показали служебные удостоверения, сказали, чтобы все выходили из квартиры и собирались в ОМВД по Пресненскому району. Она пошла в комнату, разбудила Титова К.Н., он надел свою одежду и они все поехали в указанное ОМВД;

показаниями свидетеля П. о том, что утром 10 октября 2012г. она участвовала в качестве понятой при обыске в квартире, где проживал Титов. В ходе обыска в комнате слева от входа, под матрацем, была обнаружена пачка из-под сигарет "Кент" с 8 свертками с порошкообразным веществом серого цвета, в ней же было обнаружено два свертка из прозрачного полимерного материала, в одном было порошкообразное вещество, во втором ничего не было. Все десять свертков были упакованы, был составлен протокол;

показаниями свидетеля Ч. о том, что 10 октября 2012г. он участвовал в качестве понятого при обыске в квартире, где проживал Титов. В ходе обыска в кухне, в навесном шкафу была обнаружена красная чашка, в которой были обнаружены комочек и ватка, Титов пояснил, что комочек - это героин, и он принадлежит ему. В этом же шкафу, в холодильнике, в нижнем столике кухонного гарнитура были обнаружены инсулиновые шприцы, в раковине была обнаружена ложка с изогнутой ручкой. Титов пояснил, что шприцы и ложку он использует для употребления героина. 7 шприцов и ложка были изъяты, упакованы в бумажный сверток, который был скреплен металлическими скобами и подписан понятыми и следователем. В комнате слева от входа лежал надувной матрац, который подняли сотрудники полиции, и под которым была обнаружена пачка из-под сигарет "Кент" с 8 свертками порошкообразного вещества серого цвета внутри. В ней же было обнаружено также два свертка из прозрачного полимерного материала, в одном было порошкообразное вещество, во втором ничего не было. Все десять свертков были упакованы, был составлен протокол;

протоколами следственных и процессуальных действий, заключениями судебно-химических экспертиз, иными доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, относимыми и в совокупности подтверждающими вину Титова К.Н.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, приговор постановлен на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Доводы стороны защиты о том, что изъятое наркотическое средство Титову К.Н. не принадлежит, доказательства по делу сфальсифицированы, а свидетели оговорили Титова К.Н. тщательно проверялись судом и обоснованно были отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Судебная коллегия находит, что приговор постановлен на достоверных доказательствах, собранных с соблюдением ст. 74, 86 УПК РФ. Сомнений в правдивости показаний указанных выше свидетелей у суда не имелось.

Обоснование выводов суда приведено в приговоре.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, которая не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995г. и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами, и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины Титова К.Н.

Заключения судебно-химических экспертиз были исследованы в судебном заседании, при этом суд правильно согласился с выводами экспертов и положил их в основу приговора, так как из материалов дела усматривается, что проведены они по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицами, обладающими необходимыми познаниями для дачи заключений, поэтому у суда не имелось оснований сомневаться в выводах экспертов, положенных в основу приговора.

Каких-либо данных о фальсификации доказательств по делу, что дело сфабриковано, а также каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими Титова К.Н., в том числе и свидетелем Н., равно как и противоречий в показаниях свидетелей по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Титова К.Н., судебной коллегией не установлено, поэтому доводы адвоката о том, что принадлежность обнаруженных в квартире Титова К.Н. наркотических средств в ходе обыска не была установлена, что свидетели Г. и Н. давали показания со слов сотрудников полиции, являются несостоятельными.

Ссылка адвоката в апелляционной жалобе на то, что показания свидетелей Г. и Н. были даны после выполнения требований ст. 217 УПК РФ, являются необоснованными, поскольку они не соответствуют действительности. Из материалов дела усматривается, что показания данных свидетелей были получены органами предварительного следствия до выполнения требований ст. 217 УПК РФ.

То обстоятельство, что в квартире Титова К.Н. были задержаны "Иван" и "Андрей", однако органами предварительного следствия в качастве свидетелей допрошены не были, не повлияло на правильность вывода суда о доказанности вины Титова К.Н. в содеянном.

Доводы адвоката в жалобе о том, что наркотическое средство в карман Титову могли положить его знакомые, находящиеся в его квартире или иные лица, являются несостоятельными, поскольку являются предположением защитника, так как не основаны на каких-либо доказательствах.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Признавая Титова К.Н. виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, суд привел в качестве доказательств показания свидетелей, письменные доказательства. Мотивируя решение о квалификации действий осужденного, суд указал, что о приготовлении к сбыту наркотического средства свидетельствует вес наркотика, количество свертков с героином, его расфасовка.

Однако осужденный Титов К.Н. в судебном заседании свою вину в совершении инкриминируемого деяния не признал. Пояснил, что сбытом наркотиков он не занимается.

Судебная коллегия полагает, что судом правильно было установлено, что Титовым К.Н. было совершено единое преступление, однако суд апелляционной инстанции считает, что обвинением не представлено достаточных доказательств наличия у Титова К.Н. умысла на сбыт наркотического средства, изъятого в квартире Титова К.Н., а, что касается покушения на сбыт наркотического средства весом 2, 81 г, то наличие такого умысла Титову К.Н. органами следствия не вменялось.

Что же касается показаний свидетеля Некрасовой, то из них не усматривается, что именно эти наркотические средства Титов К.Н. намеревался сбывать.

Таким образом, по делу установлено, что в ходе личного досмотра 9 октября 2012г. в ОМВД России по Пресненскому району г. Москвы, а затем и в его квартире 10 октября 2012г. было обнаружено наркотическое средство - героин в особо крупном размере. При этом доказательств, объективно подтверждающих приготовление осужденным к сбыту изъятого у него наркотического средства, а также свидетельствующих о причастности Титова К.Н. к распространению наркотических средств до момента его задержания, в ходе судебного разбирательства установлено не было.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции ошибочно квалифицировал действия осужденного Титова К.Н. по ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

В связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств, подтверждающих умысел Титова К.Н., направленный на сбыт наркотических средств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия осужденного, выразившиеся в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, образуют состав преступления, предусмотренный ст. 228 ч. 2 УК РФ, в связи с чем, действия осужденного Титова К.Н. подлежат переквалификации со ст. (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009г. N 215-ФЗ) на ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010г. N 87-ФЗ).

Ссылка суда на показания свидетеля Г., содержащиеся на л.д. 199-201 о том, что она была осведомлена о нахождении в квартире пачки из-под сигарет "Кент" с наркотиками является необоснованной, поскольку они в судебном заседании не исследовались, поэтому подлежит исключению из приговора.

При назначении Титову К.Н. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на его исправление.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389-13, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия апелляционной инстанции Московского городского суда

определила:

приговор Пресненского районного суда города Москвы от 19 июня 2013г. в отношении ТИТОВА К. Н. изменить.

Переквалифицировать действия Титова К.Н. со ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009г. N 215-ФЗ) на ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010г. N 87-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить наказание, неотбытое по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 29 мая 2012г. и окончательно назначить Титову К. Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Г., изложенных на л.д. 199-201.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течении одного года со дня его оглашения в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: