Апелляционное определение СК по уголовным делам Брянского областного суда от 15 ноября 2013 г. по делу N 22-1643/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Панкратовой Л.А.,

судей: Россолова А.В. и Ярыгиной И.И.,

с участием:

осужденного Митракова А.Н. в режиме "видеоконференц-связь",

защитника - адвоката Сергеевой С.В. (ордер N от 15.11.2013г., удостоверение N Управления Минюста РФ по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ г.), назначенного судебной коллегией в порядке ст.ст.15, 50 УПК РФ в интересах осужденного,

прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Брянской области Сердюковой Н.Д.,

при секретаре судебного заседания Носиковой И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 15 ноября 2013 года апелляционную жалобу осужденного Митракова А.Н. на приговор Брянского районного суда Брянской области от 05 сентября 2013 г., которым

Митраков А.Н., "данные изъяты" несудимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 10.06.2011 года (в редакции Федерального закона от 19.05.2010г. N87 ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы ;

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 28.06.2011 года (в редакции Федерального закона от 19.05.2010г. N87 ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы ;

- по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года N420) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 05.09.2013 года, засчитав в него период содержания под стражей с 22.03.2012 года по 24.03.2012 года.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Взыскано с Митракова А.Н. в доход государства денежные средства в размере 2400 рублей, полученные в результате совершения преступлений - сбыта наркотических средств и психотропных веществ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Панкратовой Л.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Митраков А.Н. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере; покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Как следует из приговора, 10 июня 2011 года, около 19 часов 10 минут, Митраков А.Н., находясь во дворе "адрес" по "адрес" "адрес", незаконно сбыл за денежные средства в сумме 1200 рублей " Ш.С.С.", участвующему в качестве покупателя на основании ст.ст.7, 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", психотропное вещество - амфетамин массой 0,818 грамма, размер которого является крупным.

Однако по независящим от него обстоятельствам Митраков А.Н. не довел преступление до конца, так как впоследствии данное количество психотропного вещества было добровольно выдано " Ш.С.С." сотрудникам УФСКН РФ по Брянской области.

28 июня 2011 года, около 19 часов, Митраков А.Н., находясь на остановке общественного транспорта " "адрес"", расположенной по "адрес", незаконно сбыл за денежные средства в сумме 1200 рублей " Ш.С.С.", участвующему в качестве покупателя на основании ст.ст.7, 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" наркотическое средство - метамфетамин массой 1,34 грамма, размер которого согласно постановлению Правительства РФ N76 от 07.02.2006 года является крупным.

Однако по независящим от него обстоятельствам Митраков А.Н. не довел преступление до конца, так как впоследствии данное количество наркотического средства было добровольно выдано " Ш.С.С." сотрудникам УФСКН РФ по Брянской области.

Кроме того, имея умысел на незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, Митраков А.Н. в конце сентября 2011 года в овраге, расположенном в пятидесяти метрах от места его жительства - "адрес" "адрес" в "адрес", незаконно приобрел путем сбора листьев дикорастущего растения конопля, последующего их высушивания и измельчения, наркотическое средство марихуана массой не менее 19,9 грамма, размер которого согласно постановлению Правительства РФ N76 от 07.02.2006 года является крупным, которое перенес в надворную постройку - сарай, расположенную во дворе "адрес" по "адрес" в "адрес", где незаконно хранил без цели сбыта.

Впоследствии незаконно хранимое Митраковым А.Н. наркотическое средство марихуана в крупном размере массой 19,9 грамма было у него изъято сотрудниками УФСКН РФ по Брянской области 23 марта 2012 года в период времени с 17 часов 50 минут до 19 часов 10 минут в ходе производства обыска.

В суде Митраков А.Н. свою вину признал полностью, но пояснил, что оказывал содействие в приобретении " Ш.С.С." психотропных веществ и наркотических средств, однако самостоятельного умысла на сбыт запрещенных средств не имел.

В апелляционной жалобе осужденный Митраков А.Н., не оспаривая квалификацию его действий, просит приговор суда изменить, принять во внимание то, что он ранее не судим, у врачей - нарколога и психиатра на учете не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет отца, который по состоянию здоровья нуждается в его постоянной помощи и заботе, и снизить назначенное ему наказание.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Савватеева Е.Г. просит об оставлении жалобы осужденного Митракова А.Н. без удовлетворения, указывая, что наказание последнему назначено в соответствии с положениями ст.60 УК РФ, с учетом данных о его личности и состоянии здоровья, характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, совокупность которых суд признал исключительной и применил положения ст.64 УК РФ, в связи с чем считает, что оснований для смягчения назначенного осужденному Митракову А.Н. наказания не имеется.

В суде апелляционной инстанции осужденный Митраков А.Н. и в его интересах адвокат Сергеева С.В. просили об изменении приговора суда и смягчении назначенного наказания по доводам апелляционной жалобы; прокурор Сердюкова Н.Д. полагала об оставлении приговора суда без изменения как законного и справедливого по наказанию.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Как видно из материалов дела, с целью установления фактов преступной деятельности сотрудники УФСКН России по Брянской области провели ОРМ "проверочная закупка" 10 июня 2011 г. у гражданина Митракова А.Н. на основании постановления компетентного лица ( "данные изъяты"), располагая информацией о том, что он занимается сбытом психотропного вещества - амфетамин. В результате проведения указанного оперативного мероприятия был выявлен факт сбыта Митраковым А.Н. " Ш.С.С." психотропного вещества - амфетамин массой 0,818 грамма, которое было изъято и, следовательно, выведено из незаконного оборота.

Таким образом, цели оперативного мероприятия были достигнуты и Митраков А.Н. уличен в сбыте психотропных веществ, однако, несмотря на это, сотрудники УФСКН России по Брянской области провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие 28 июня 2011 г. ( "данные изъяты"), мотивируя свои задачи целью "установления соучастников преступной деятельности Митракова А.Н." и не приводя сведений о наличии таких данных.

Вместе с тем, согласно п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст.7 вышеуказанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Статья 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указывает, что задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

На основании ст.5 названного Закона органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Исходя из требований справедливого судебного разбирательства, предусмотренных статьей 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против незаконного оборота психотропных и наркотических веществ не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Как усматривается из материалов дела, сотрудники УФСКН России по Брянской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как выявили факт сбыта Митраковым А.Н. психотропного вещества в крупном размере, не пресекли его действия, а вновь спровоцировали осужденного посредством действий того же " Ш.С.С." на дальнейшее совершение преступлений.

При этом, несмотря на то, что в постановлении о последующей проверочной закупке психотропного вещества указаны новые цели ее проведения, данное оперативно - розыскное мероприятие проводилось сотрудниками УФСКН по той же схеме, одним и тем же покупателем у того же лица что и 10.06.2011 г., и каких-либо новых результатов, в т.ч. установления иных лиц, не дало, что не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений, и ставит под сомнение допустимость результатов последующей проверочной закупки, как доказательства вины осужденного.

Таким образом, действия сотрудников УФСКН РФ по Брянской области по существу были направлены не на пресечение преступной деятельности Митракова А.Н., а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом психотропных веществ.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах, приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о необоснованности осуждения Митракова А.Н. по ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере " Ш.С.С." 28.06.2011 г., в связи с чем приговор в отношении Митракова А.Н. подлежит в этой части отмене с прекращением производства на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Вывод суда о виновности Митракова А.Н. по эпизодам 10.06.2011 г. и от 23.03.2012 г. является правильным, основанным на доказательствах, добытых в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, а именно:

- постановлением о проведении проверочной закупки от 10.06.2011 г., согласно которому в установленном законом порядке было принято решение о проведении 10.06.2011 проверочной закупки психотропного вещества у Митракова А.Н. для установления фактов преступной деятельности ( "данные изъяты"),

- актом осмотра и передачи предметов для проведения оперативно-розыскных мероприятий, согласно которому " Ш.С.С." для участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве покупателя были переданы денежные средства в сумме 1200 рублей, предназначенные для приобретения у Митракова А.Н. психотропного вещества ( "данные изъяты");

- актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 10.06.2011, согласно которому Митраков А.Н. в ходе проведения проверочной закупки психотропного вещества незаконно сбыл " Ш.С.С." амфетамин массой 0,818, который впоследствии был добровольно выдан " Ш.С.С." сотруднику УФСКН ( "данные изъяты");

- протоколом обыска от 23.03.2012 года, согласно которому в ходе обыска в "адрес" "адрес" "адрес", у Митракова А.Н. в помещении веранды над входной дверью был обнаружен и изъят сверток из фольги с порошкообразным веществом внутри. Участвующий в обыске Митраков А.Н. пояснил, что в данном свертке находится амфетамин, принадлежащий ему, фототаблицей к нему.( "данные изъяты");

- протоколом обыска от 23.03.2012 года, согласно которому в ходе обыска в надворных постройках "адрес" "адрес", у Митракова А.Н. в помещении сарая был обнаружен полимерный пакет с находившимися внутри растительным веществом зеленого цвета и нижней частью коробка от спичек, изъят след пальца руки, фототаблицей к нему.( "данные изъяты");

- справками об исследовании изъятых веществ;

- заключениями химических и дактилоскопических экспертиз;

- показаниями Митракова А.Н., свидетелей " Ш.С.С..", У.Р.В., П.А.В. и пр.,

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все эти доказательства в их совокупности и отдельно, в том числе показания свидетелей, привлеченных УФСКН для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка",исследованы в судебном заседании и получили должную оценку в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, что ни стороной защиты, ни стороной обвинения не оспаривается.

Все экспертизы по делу являются научно-обоснованными, проведены компетентными экспертами надлежащих государственных учреждений, имеющими соответствующую квалификацию и стаж работы, сомневаться в заключении которых оснований не имеется.

Доводы осужденного о наличии в его действиях пособничества в незаконном приобретении " Ш.С.С." психотропных веществ и наркотических средств судебная коллегия находит необоснованными, они являлись предметом обсуждения судом 1-й инстанции, и выводы об этом в приговоре соответствуют требованиям закона.

При таких обстоятельствах квалификация действий осужденного по эпизоду преступления, совершенного 10.06.2011 г. по ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, и по эпизоду от 23.03.2012 г. по ч.1 ст.228 УК РФ является обоснованной и соответствует закону.

Что касается назначенного судом 1-й инстанции наказания по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 10.06.2011 г.) и по ч.1 ст.228 УК РФ, то судебная коллегия находит, что при решении этого вопроса судом в полной мере приняты во внимание требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, установленные данные о личности Митракова А.Н., его материальное положение, положительные характеристики, ходатайство жителей "адрес" о неназначении Митракову А.Н. строгого наказания, наличие смягчающих наказание обстоятельств - состояния здоровья Митракова А.Н. и его отца, с которым он проживает вместе, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, признал их совокупность исключительной, применил при назначении наказания по ч.3 ст.30 -п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ положения ст.64 УК РФ и назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной нормы закона, в виде 3 лет лишения свободы, а по ч.1 ст.228 УК РФ - в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, в связи с чем оно является справедливым.

С учетом внесенных в приговор суда изменений, судебная коллегия полагает необходимым назначить Митракову А.Н. по ст.69 ч.2 УК РФ наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

Оснований для применения к осужденному ст. 73 УК РФ либо положений части 6 ст.15 УК РФ судебная коллегия не усматривает, т.к. исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного в совершенных преступных деяниях, не установлено.

Вид исправительного учреждения определен осужденному Митракову А.Н. правильно в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ, т.е. исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного Митракова А.Н. удовлетворить частично.

Приговор Брянского районного суда Брянской области от 05 сентября 2013 года в части осуждения Митракова А.Н. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ по эпизоду от 28.06.2011 года отменить и производство в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, признав за Митракова А.Н. в этой части право на реабилитацию.

Этот же приговор в части осуждения Митракова А.Н. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ по эпизоду от 10.06.2011 г. (в ред. от 19.05.2010 г. N87-ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы и по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы оставить без изменения.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить по этим эпизодам наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Председательствующий:

Судьи: