Кассационное определение СК по уголовным делам Костромского областного суда от 29 января 2013 г. по делу N 22-70

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего Подсухина А.В.

судей Николаевой Е.И., Быстровой О.А.

при секретаре Богдановой Л.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора "адрес" ФИО4 и кассационной жалобе адвоката ФИО7 в интересах осужденного на приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Лахтюк А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый,

осужден:

по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ - к 4 годам лишения свободы,

по ст. 231 ч.1 УК РФ - к 1 году лишения свободы,

на основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно - к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Николаевой Е.И., мнение прокурора Саковой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Лахтюка А.В. и его защитника - адвоката Богомолову А.Ю., поддержавших доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Лахтюк признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а именно в том, что:

ДД.ММ.ГГГГ около 16.20 часов, находясь на своем приусадебном участке у "адрес" д. "адрес", незаконно приобрел путем сбора растений мака наркотическое средство в особо крупном размере - маковую солому массой 1121г, которую в тот же день незаконно сбыл - продал за 500 рублей ФИО12, участвовавшему в производстве оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка,

ДД.ММ.ГГГГ около 12 часов, находясь там же, незаконно приобрел путем сбора растений мака наркотическое средство в крупном размере - маковую солому массой 178г, которую в тот же день незаконно сбыл - продал за 500 рублей ФИО13, участвовавшему в производстве оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка,

ДД.ММ.ГГГГ около 11.30 часов, находясь там же, незаконно приобрел путем сбора растений мака наркотическое средство в крупном размере - маковую солому массой 201,5г, которую в тот же день незаконно сбыл - продал за 500 рублей ФИО14, участвовавшему в производстве оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка,

в августе 2012 года на том же приусадебном участке незаконно приобрел путем сбора растений мака наркотическое средство в крупном размере - маковую солому массой 54 г, которую перенес домой и незаконно с целью дальнейшего сбыта хранил до 12.50 часов ДД.ММ.ГГГГ года, когда указанное наркотическое средство было изъято у него в ходе обыска.

Лахтюк также признан виновным в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, а именно в том, что в период с весны 2012 года до ДД.ММ.ГГГГ незаконно посеял и выращивал на своем приусадебном участке запрещенные к возделыванию 32 наркотикосодержащие растения мака.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО4 просит приговор суда изменить, поскольку она, участвуя в качестве государственного обвинителя в рассмотрении дела судом, в судебных прениях отказалась от поддержания предъявленного Лахтюку обвинения по эпизодам сбыта наркотического средства в ходе проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ, сославшись на то, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Лахтюка в эти дни были проведены с нарушением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а, следовательно, все доказательства, полученные в результате таких мероприятий, являются недопустимыми. Вопреки этому суд в приговоре признал представленные по данным эпизодам доказательства счел допустимыми, а Лахтюка осудил за совершение указанных действий, признав их эпизодами совершенного им единого продолжаемого преступления. При таких обстоятельствах из приговора следует исключить ссылки на доказательства продолжения совершения Лахтюком покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат ФИО7 просит приговор суда отменить в части осуждения Лахтюка по ст. 231 ч.1 УК РФ и уголовное преследование в этой части в отношении Лахтюка прекратить. В ходе судебного заседания Лахтюк пояснил, что весной 2012 года он приобрел на рынке пакетик семян пищевого мака и посеял его на своем огороде для дальнейшего использования в кулинарных целях, такой же мак рос у него на огороде и ранее. Никаких действий по уходу за растениями Лахтюк не осуществлял, умысла на улучшение его качеств и выращивание его для продажи у Лахтюка не было.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, органами предварительного следствия Лахтюку было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. "г", ст.ст. 30 ч.3 228.1 ч.2 п. "б", ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "б", ст.ст. 30 ч.1, 228.1 ч.2 п. "б", ст. 231 ч.1 УК РФ.

Постановляя в отношении Лахтюка обвинительный приговор, суд вмененные ему в качестве самостоятельных преступных действий эпизоды покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере и приготовления к такому сбыту признал эпизодами единого продолжаемого преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ, указав в приговоре, что такая переквалификация действий Лахтюка обусловлена позицией по делу государственного обвинителя.

Однако, как ясно следует из протокола судебного заседания, государственный обвинитель в суде предъявленное Лахтюку обвинение изменил, просил признать его виновным лишь в совершении 2 из 5 инкриминированных ему преступлений, а именно в совершении ДД.ММ.ГГГГ преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ, и преступления, предусмотренного ст. 231 ч.1 УК РФ. При этом государственный обвинитель от поддержания предъявленного Лахтюку обвинения в оставшейся части отказался, подробно изложив суду мотивы своего отказа, сводящиеся к тому, что представленные суду доказательства вины Лахтюка в совершении этих преступлений являются недопустимыми в связи с тем, что при производстве проверочных закупок наркотического средства в отношении Лахтюка ДД.ММ.ГГГГ были нарушены требования Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Суд указанную позицию государственного обвинителя проигнорировал, в то время как она являлась для суда обязательной, поскольку в силу с ч.7 ст. 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным п.1 и 2 ч.1 ст. 24 и п.1 и 2 ч.1 ст. 27 УПК РФ.

Кроме того, признавая Лахтюка виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 231 ч.1 УК РФ, суд не учел положения действующего законодательства в части регулирования оборота предмета такого преступления.

Так, ст. 231 ч.1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры.

При этом в силу статьи 1 Федерального закона N3-ФЗ от 08.01.1998 года "О наркотических средствах и психотропных веществах" под растениями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, следует понимать растения, из которых могут быть получены наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры и которые включены в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в РФ.

Вышеуказанный Перечень растений утвержден Постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 года N 934, в него включен мак снотворный (растение вида PapaversomniferumL) и другие виды мака рода Papaver, содержащие наркотические средства.

Согласно примечанию к ст. 231 УК РФ крупный и особо крупный размеры культивирования вышеуказанных растений для целей этой статьи УК РФ утверждаются Правительством РФ. Вышеназванным Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2010 года N 934 утверждены крупный и особо крупный размеры культивирования указанных растений для целей ст. 231 УК РФ. При этом указанные размеры утверждены только для растений мака снотворного (растения вида PapaversomniferumL) и других видов мака рода Papaver, содержащих наркотические средства.

Таким образом, для признания лица виновным в незаконном культивировании растений мака помимо сведений о том, что культивируемые растения мака содержат наркотические средства, необходимо установить, являются ли эти растения растениями мака снотворного (растениями вида PapaversomniferumL) или других видов мака рода Papaver, поскольку растения мака только такого вида и рода включены в вышеуказанный Перечень.

В приговоре же суда в отношении Лахтюка сведения о том, что он культивировал именно такие растения мака, отсутствуют.

Кроме того, совершение преступления, предусмотренного ст. 231 ч.1 УК РФ, возможно только с прямым умыслом. В судебном заседании Лахтюк пояснял, что, купив в свободной продаже семена мака, посеял их у себя в огороде для выращивания не наркосодержащих растений мака, а исключительно для использования их в дальнейшем в пищевых целях. Убедительных доводов, опровергающих указанные заявления Лахтюка, суд в приговоре не привел. Ссылка суда на то, что впоследствии Лахтюк сбывал эти растения в качестве наркотического средства, сама по себе еще не может свидетельствовать, что уже при посеве и выращивании этих растений он намеревался сбывать их в этом качестве.

Как следует из представленных по делу доказательств и установлено судом, ДД.ММ.ГГГГ Лахтюк после обращения к нему Белова по поводу приобретения растений мака, нарвал на своем приусадебном участке такие растения и продал их за 500 рублей Белову.

Признавая Лахтюка виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ при изложенных обстоятельствах покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, суд исходил из имеющегося в деле заключения эксперта, согласно которому представленные на исследование растения мака(стебли, листья, плоды-коробочки и корни), приобретенные в ходе проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ года, являютсянаркотическим средством - маковой соломой, оборот которой на территории РФ запрещен (л.д.189).

Какой-либо оценки этому экспертному заключению суд в приговоре не дал, в то время как его достоверность вызывает сомнения.

Так, статья 1 Федерального закона N 3-ФЗ от 08.01.1998 года "О наркотических средствах и психотропных веществах" определяет наркотические средства как вещества синтетического и естественного происхождения, а также препараты, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, в соответствии с законодательством РФ, международными договорами РФ, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года.

Таким образом, из законодательного определения наркотических средств не следует, что к ним отнесены и растения, в то время как эксперт прямо указал в заключении, что в данном случае исследовал именно их. В заключении отсутствуют суждения, свидетельствующие в пользу сделанного экспертом вывода о том, что исследовавшиеся им растения мака (включая стебли, листья, плоды- коробочки и корни), изъятые при проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ года, являются именно маковой соломой - наркотическим средством. Проведенное экспертом исследование заключалось фактически лишь в определении в представленных растениях наркотически активных алкалоидов опия.

При этом обращает на себя внимание и то, что тот же эксперт, исследуя при производстве по этому же делу экспертизы точно такие же (судя по описанию предмета исследования) как и в вышеуказанном случае, но изъятые с приусадебного участка Лахтюка ДД.ММ.ГГГГ года, растения мака, пришел к выводу, что в данном случае представленные для исследования растения мака (стебли, листья, плоды-коробочки и корни) являются не наркотическим средством - маковой соломой, а "наркотикосодержащими растениями мак" (л.д.195-196).

В то же время разрешение вопроса о том, являются ли изъятые при производстве проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ растения мака наркотическим средством или наркосодержащими растениями, имеет существенное значение. Растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо части таких растений наряду с наркотическими средствами и психотропными веществамипредставляют собой самостоятельный предмет преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, но при этом согласно вышеприведенным нормативным актам, а также действовавшему на август 2012 года Постановлению Правительства РФ N 76 от 07.02.2006 года, уголовная ответственность за незаконный сбыт растений мака или их частей наступает только в случае, если по делу будет доказано, что растения мака (или их части), которые сбывал виновный, представляют собой растения (или их части) мака снотворного (растения вида PapaversomniferumL) или других видов мака рода Papaver, содержащих наркотические средства.

Принимая во внимание, что предмет преступления входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, а по делу Лахтюка он с достоверностью не установлен, приведенные обстоятельства также дают основания для отмены приговора суда.

Помимо этого, проверяя законность проведения ДД.ММ.ГГГГ в отношении Лахтюка оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, суд лишь ограничился указанием в приговоре на то, что это мероприятие было проведено в отношении Лахтюка в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В то же время согласно требованиям закона и разъяснениям, содержащимся в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15.06.2006 года " О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", суд обязан был обратить особое внимание на наличие предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оснований для проведения в отношении Лахтюка такой проверочной закупки и проанализировать представленные в подтверждение этого доказательства, чего не сделал.

Так, из постановления о производстве этой проверочной закупки следует, что основанием для ее проведения в отношении Лахтюка послужили сведения о том, что он занимается сбытом маковой соломы по 500 рублей за пучок. При допросе по делу свидетелей из числа сотрудников УФСКН РФ по "адрес" вопрос о наличии оснований для производства проверочной закупки в отношении Лахтюка ни сторонами, ни судом фактически не выяснялся. В то же время, из показаний по делу самого Лахтюка следует только то, что он весной 2012 года посадил у себя в огороде мак для использования в пищевых целях, в начале августа ДД.ММ.ГГГГ года участковый уполномоченный полиции увидел у него в огороде выросшие растения мака, выдал ему предписание об их уничтожении, которое он не успел исполнить, а уже через несколько дней к нему обратился ФИО16 (сотрудник наркоконтроля) с просьбой продать мак, что он и сделал. Более того, в заседании судебной коллегии Лахтюк уточнил, что при этом он предлагал ФИО15 самому пройти к нему в огород и нарвать растений мака, но ФИО17 отказался и настоял на том, чтобы он - Лахтюк - сделал это сам.

Таким образом, следует признать, что Лахтюк фактически заявил в суде об отсутствии оснований для проведения в отношении него проверочной закупки, а суд это его заявление оставил без внимания.

При таких обстоятельствах уголовное дело в отношении Лахтюка подлежит направлению на новое судебное разбирательство, при котором следует изложенное учесть, принять меры к установлению предмета вменяемых Лахтюку преступлений, при необходимости допросить в этих целях эксперта, давшего по делу заключения, либо решить вопрос о назначении повторных или дополнительных экспертиз, проверить наличие предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оснований для производства в отношении Лахтюка оперативно-розыскных мероприятий, и принять по делу законное и обоснованное решение с учетом обязательной для суда позиции по делу государственного обвинителя.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Лахтюка была избрана приговором суда, который подлежит отмене, эта мера пресечения в отношении Лахтюка должна быть изменена на действующую в отношении него до постановления приговора меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в связи с чем Лахтюк из-под стражи должен быть освобожден.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кологривского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Лахтюка А.В. отменить, уголовное дело в отношении Лахтюка А.В. направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении Лахтюка А.В. изменить с заключения под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Освободить Лахтюка А.В. из-под стражи.

Председательствующий А.В. Подсухин

Судьи О.А. Быстрова

Е.И. Николаева