Апелляционное определение СК по уголовным делам Костромского областного суда от 21 мая 2013 г.

Апелляционное определение СК по уголовным делам Костромского областного суда от 21 мая 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего Ротчева И.К.

судей Николаевой Е.И., Быстровой О.А.

при секретаре Богдановой Л.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя прокуратуры "адрес" ФИО15 и апелляционной жалобе осужденного Вараксина Е.А. на приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Вараксин Е.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ "адрес" районным судом по ст. 161 ч.2 п. "г" УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, постановлением того же суда от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 1 месяц,

ДД.ММ.ГГГГ "адрес" районным судом "адрес" по ст. 158 ч.2 п. "г" УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, освобожден в день постановления приговора ДД.ММ.ГГГГ за отбытием срока наказания,

осужден:

по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 п. "а" УК РФ к 2 годам лишения свободы,

по ст. 119 ч.1 УК РФ - к 1 году лишения свободы,

на основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы,

в соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Гунькин Р.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ "адрес" районным судом "адрес" по ст. 161 ч.2 п. "а,в,г" УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания ДД.ММ.ГГГГ года,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием ежемесячно 20% из заработной платы в доход государства,

Пачев С.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", не судимый,

осужден по ст.ст.30 ч.3, 158 ч.3 п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде исправительных работ сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием ежемесячно 15% из заработной платы в доход государства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Николаевой Е.И., мнение прокурора Зотовой С.М. и потерпевших ФИО4 В.А. и ФИО9, поддержавших доводы апелляционного представления, осужденного Вараксина Е.А. и его защитника - адвоката Мокина А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, осужденного Пачева С.А. и его защитника - адвоката Кунца М.И., а также защитника осужденного Гунькина Р.В. - адвоката Данилову Е.В., возражавших против доводов основного апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда осужденные признаны виновными в том, что ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов, действуя совместно, по предварительному сговору между собой, незаконно с целью совершения хищения путем взлома запорного устройства на двери проникли в дачный дом ФИО25, расположенный на участке N в коллективном саду " "данные изъяты"" около д. "адрес", где тайно похитили имущество потерпевшего общей стоимостью 1250 рублей, с которым пытались с места совершения преступления скрыться, однако задуманное до конца довести не смогли по независящим от них обстоятельствам - поскольку были застигнуты на месте совершения преступления посторонними людьми.

Кроме того, Вараксин признан виновным в том, что около 14.30 часов в тот же день, находясь около вышеуказанного садового участка в ходе ссоры, возникшей на почве личных неприязненных отношений с ФИО4 и ФИО26, вооружившись вилами и держа их на расстоянии 40-50 см от головы ФИО27 высказал в его адрес угрозу убийством, после чего направил вилы в сторону попытавшейся пресечь его действия ФИО40 и высказал угрозу убийством в ее адрес. Угрозы Вараксина ФИО28 и ФИО29 воспринимали реально ввиду имевшихся оснований опасаться их осуществления.

В апелляционном представлении (основном) государственный обвинитель просит отменить приговор суда в связи с назначением всем осужденным несправедливого чрезмерно мягкого наказания. По доводам представления, суд не учел, что Вараксин имеет неснятую и непогашенную судимость, характеризуется отрицательно, привлекался к административной ответственности за нарушение общественного порядка, вину свою в совершении угрозы убийством не признал, в то время как потерпевшими от данного преступления являются пожилые люди, один из которых инвалид. Гунькин также ранее судим, по месту жительства характеризуется посредственно, в его действиях, также как и в действиях Вараксина имеется рецидив преступлений. Совершенные подсудимыми преступления не вызваны тяжелым стечением обстоятельств, отличаются дерзостью, все трое в момент совершения преступления находились в состоянии алкогольного опьянения По мнению обвинителя, исключительных обстоятельств, позволяющих применить к Гунькину и Пачеву положения ст. 64 УК РФ, не имеется.

В дополнительном апелляционном представлении, поступившем в суд ДД.ММ.ГГГГ года, государственный обвинитель также указывает на то, что поскольку Вараксин осужден по совокупности двух преступлений, одно из которых является покушением на тяжкое преступление, а второе - преступлением небольшой тяжести, то, назначая Вараксину наказание по совокупности этих преступлений суд должен был руководствоваться правилами не части 3, а части ч.2 ст. 69 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Вараксин просит разобраться в деле, изменить приговор суда, оправдать его в части обвинения по ч.1 ст. 119 УК РФ и снизить срок наказания, поскольку:

суд не учел его хорошую характеристику по месту жительства, тот факт, что он проживал с девушкой и ее малолетними детьми, работал, хотя и не официально, необоснованно не усмотрел оснований для применения к нему положений ч.3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ, хотя установил множество обстоятельств, смягчающих его наказание,

преступления, предусмотренного ч.1 ст. 119 УК РФ, он не совершал, в действительности у него с потерпевшим ФИО4 произошла ссора, в ходе которой он причинил потерпевшему побои. Потерпевший ФИО4 прямо указал об этом в своем заявлении в полицию, в котором об угрозах убийством не упоминал, а, значит, если они и были, то он не обратил на них внимания и не воспринимал их реально. В суде ФИО4 утверждал, что в момент избиения терял сознание, но тем не менее об угрозе в его адрес помнил, хотя несмотря на многочисленные вопросы, которые задавались ему участниками процесса, так и не мог пояснить, в какой именно момент она имела место. ФИО41 в заявлении просила привлечь к уголовной ответственности лицо, которое угрожало ей физической расправой, но в чем именно выражалась эта расправа не уточняла. В показаниях ФИО4, Романовой и свидетеля ФИО43 имеются существенные противоречия. Свидетель ФИО42, а также Гунькин и Пачев, которые находились на месте, никаких угроз убийством в адрес потерпевших не слышали. В ходе следствия он последовательно, начиная с явки с повинной, подробно излагая обстоятельства случившегося, утверждал, что вилы на потерпевших не направлял, а, когда выхватил их у ФИО4, то острием они были направлены назад и опасности для потерпевшего не представляли. Несмотря на такие противоречия между его показаниями и показаниями потерпевших, очные ставки между ними в ходе следствия не проводились. Суд в приговоре пришел к выводу, что в момент угрозы убийством потерпевший ФИО4 в силу возраста и состояния здоровья находился в беспомощном состоянии, однако в действительности ФИО4 сам спровоцировал конфликтную ситуацию, вилами повредил мотоцикл, на котором они приехали в коллективный сад, вилы он выхватил у ФИО4 только потому, что желал обезопасить себя, Гунькина и Пачева, так как считал, что потерпевший может их применить к ним.

По делу принесены возражения потерпевшими ФИО4 и ФИО30, в которых они, подробно излагая фактические обстоятельства случившегося, полагают вину Вараксина в угрозе убийством полностью доказанной, согласны с доводами апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания, считают, что суд необоснованно признал наличие явок осужденных с повинной, так как после совершения преступления осужденные сначала преследовали их до остановки автобуса, а потом пытались скрыться на своем мотоцикле от сотрудников полиции. Характеристика в деле на Вараксина отрицательная, в зарегистрированном браке он не состоит, дети не его и отсутствие Вараксина никак отрицательно на них не скажется. Подчеркивают, что каких-либо противоречий в их показаниях и показаниях свидетеля ФИО31 нет.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражений на апелляционную жалобу осужденного, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно, выводы суда о виновности осужденных, в том числе Вараксина в угрозе убийством в адрес ФИО4 и ФИО44 основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, действиям осужденных суд дал правильную юридическую оценку.

В частности, вина Вараксина в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 119 УК РФ, подтверждена показаниями потерпевших ФИО4 и ФИО32, которые ранее ни с кем из осужденных знакомы не были и поводов оговаривать кого-либо из них, в том числе Вараксина, не имеют.

Показания потерпевших не содержат никаких существенных, влияющих на исход дела, противоречий; в показаниях как ФИО4, так и ФИО33 содержится изложение фактических обстоятельств, установленных судом в приговоре, а такие обстоятельства не оставляют никаких сомнений в том, что у потерпевших были реальные основания опасаться немедленного осуществления угроз убийством, которые ДД.ММ.ГГГГ высказывал в адрес каждого из них Вараксин.

Те обстоятельства, что в своем заявлении от ДД.ММ.ГГГГ в органы полиции потерпевший ФИО4 просил привлечь виновное лицо лишь за причинение ему побоев, не ставит под сомнение последующие подробные и последовательные показания потерпевшего об обстоятельствах причинения этих побоев, в ходе чего и имела место угроза убийством в его адрес.

ФИО45 в заявлении в полицию просила привлечь к уголовной ответственности молодого человека, который высказывал в ее адрес угрозу физической расправой, которую она воспринимала реально. Такое содержание заявления потерпевшей также не дает оснований утверждать о непоследовательности позиции ФИО34 по делу, в дальнейшем при даче показаний она уточнила, о какой именно физической расправе шла речь и показала, что в тот момент, когда ФИО4 на ее глазах избил Вараксин и, наставив на него -лежащего - вилы, закричал, что заколет его, она попыталась заступиться за ФИО4, а Вараксин в ответ на ее действия направил вилы прямо на нее и заявил: "Бабушка, уйди, а то сейчас пропорю твою старую морду!"

Вопреки доводам жалобы осужденного показания свидетеля ФИО46 в точности соответствуют показаниям потерпевших, поскольку в суде при допросе она пояснила, что была очевидцем случившегося и видела, как Вараксин, стоя рядом с избитым и лежащим на земле ФИО4, направлял на него вилы и кричал, что сейчас заколет его, а когда ФИО47 пыталась вступиться и защитить ФИО4, то направил вилы в ее сторону, обещая "распороть" ей лицо, при этом был очень зол, вел себя крайне агрессивно, вилы у него был вынужден отобрать Пачев.

Показания свидетеля ФИО48, данные им в суде, показаниям потерпевших не противоречат, поскольку в суде этот свидетель заявил лишь о том, что подробности случившегося после того, как Вараксин, Гунькин и Пачев выбежали из дачного дома ФИО49 он не запоминал, видел, что потом на ФИО4 напали, но кто именно и как, не может пояснить, потому что у него от увиденного "упало настроение" и он более ни на что не обращал внимания.

Показания осужденных по делу Гунькина и Пачева показаний ФИО4 и ФИО35 не опровергают.

Гунькин в суде пояснил, что, выбежав из дома ФИО50, он сразу же направился к мотоциклу, а потому что происходило между Вараксиным и лицами, которые застигли их при совершении кражи, не видел, слышал, что была драка, но кто и что при этом делал и говорил, в точности не слышал.

Пачев же в суде показал, что также сначала также отбежал к мотоциклу, слышал словесную перепалку, содержание которой не помнит, но тем не менее подтвердил, что подходил к Вараксину и забирал у него из рук вилы. Наряду с этим Пачев подтвердил оглашенные в суде по ходатайству государственного обвинителя показания, данные им при допросе в ходе следствия в качестве обвиняемого (т.2 л.д. 40), из которых следует, что он хотя и не слышал конкретно угроз убийством в адрес потерпевших, но видел, как Вараксин замахивался вилами на мужчину, с которым до этого боролся, в связи с чем он подбежал к Вараксину, выхватил у него вилы и отвел его к мотоциклу.

Изложенное не позволяет признать доводы апелляционной жалобы осужденного Вараксина о его невиновности в совершении преступления, предусмотренного ст. 119 ч.1 УК РФ, заслуживающими внимания.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного и нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что угроза убийством в адрес потерпевшего ФИО4 была высказана, когда он находился в силу возраста и состояния здоровья в беспомощном состоянии. Это суждение суда подлежит исключению из приговора. В соответствии с п. "з" ч.1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в отношении беспомощного лица признается обстоятельством, отягчающим наказание. Соответственно, если данное обстоятельство не вменялось органами следствия в вину осужденному, то и указание на него в приговоре суда недопустимо, поскольку иное нарушало бы право лица, привлекаемого к уголовной ответственности, на защиту.

При назначении Вараксину наказания суд учел, что он имеет судимость по приговору "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ года, которым он был осужден по ст. 161 ч.2 п. "а,в,г" УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, последующей отменой условного осуждения по постановлению того же суда от ДД.ММ.ГГГГ и направлением для отбывания наказания в места лишения свободы. В то же время при постановлении приговора суд не вправе был учитывать наличие у Вараксина этой судимости. Приговором от ДД.ММ.ГГГГ Вараксин был осужден за совершение в несовершеннолетнем возрасте тяжкого преступления, освобожден из мест лишения свободы по отбытии срока наказания, назначенного этим приговором, ДД.ММ.ГГГГ года. В соответствии с п. "в" ст. 95 УК РФ срок погашения этой судимости составляет 3 года и на момент совершения Вараксиным преступлений ДД.ММ.ГГГГ истек. В связи с этим указание на наличие у Вараксина этой судимости из вводной части приговора должно быть исключено.

Назначая Вараксину наказание, суд вопреки требованиям ч.3 ст. 60 УК РФ оставил без внимания имеющиеся в материалах дела данные о состоянии его здоровья. Как следует из имеющихся в деле доказательств: копий предыдущих приговоров в отношении Вараксина, а также исследованного судом заключения судебно-психиатрической экспертизы (т. 1 л.д. 200-201), в 2006 году он перенес "данные изъяты", в связи с чем признавался ребенком-инвалидом. Несмотря на то, что в настоящее время инвалидность Вараксину уполномоченными на то органами официально не установлена, утраченные "данные изъяты" у Вараксина не восстановлены. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым признать состояние здоровья Вараксина обстоятельством, смягчающим его наказание, а наказание, назначенное ему за каждое из совершенных преступлений, - соответственно снизить.

Кроме того, при назначении Вараксину окончательного наказания по совокупности совершенных преступлений суд не учел, что им совершено 2 преступления: покушение на тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, а потому наказание по совокупности таких преступлений ему следовало назначить по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года, а не части 3 этой статьи, как это сделал суд. Судебная коллегия считает необходимым исправить и эту ошибку суда.

Иных оснований для снижения назначенного Варксину наказания судебная коллегия не усматривает, доводы, изложенные им в жалобе, принимались судом во внимание при постановлении приговора. С выводами суда об отсутствии оснований для применения к Вараксину положений части 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ судебная коллегия согласна.

Вместе с тем, судом неверно определен вид исправительного учреждения, в котором Вараксин должен отбывать наказание. Так, в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Несмотря на то, что в связи с наличием у Вараксина неснятой и непогашенной судимости по приговору "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в его действиях в соответствии с ч.1 ст. 18 УК РФ усматривается рецидив преступлений, его нельзя считать лицом, ранее отбывавшим лишение свободы.

По смыслу уголовного закона и как разъяснено в п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 года N 14 "О практике назначения судами видов исправительных учреждений" не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Как следует из приговора "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Вараксина, этим приговором он был осужден к лишению свободы в пределах срока содержания его под стражей в качестве меры пресечения до постановления приговора суда и назначенное судом наказание в исправительном учреждении не отбывал. При таких обстоятельствах одно из необходимых условий для назначения Вараксину отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима отсутствует, а потому местом отбывания им наказания следует определить исправительную колонию общего режима.

Доводы основного апелляционного представления государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания неубедительны. Наличие у Вараксина и Гунькина судимостей, характер и степень общественной опасности содеянного судом при назначении наказания учтены. Суд в приговоре не признавал, что осужденными совершено преступление в силу "тяжелого стечения жизненных обстоятельств", на что указывает государственный обвинитель Отсутствие у виновных официального места работы, непризнание ими вины, равно как и совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения не являются обстоятельствами, влекущими в силу закона назначение им более строгого наказания.

Вместе с тем, суд при назначении наказания принял во внимание, что Гунькин несмотря на наличие в его действиях рецидива преступлений с момента освобождения из мест лишения свободы в ДД.ММ.ГГГГ, в отличие от Вараксина, более к уголовной и административной ответственности не привлекался, характеризуется в целом удовлетворительно, в августе 2012 года создал семью, где в октябре 2012 года родился ребенок, на учетах нигде не состоит, он единственный из осужденных принял реальные меры по возмещению потерпевшему ФИО36 материального ущерба, выплатив ему стоимость поврежденного при совершении кражи имущества. Изложенное в совокупности с отношением Гунькина к содеянному и иными обстоятельствами, изложенными судом в приговоре, давало достаточные основания для применения к нему положений ст.68 ч.3 и ст. 64 УК РФ и назначения ему такого вида наказания, который в наибольшей степени будет способствовать его исправлению. Согласна судебная коллегия и с изложенными в приговоре выводами суда о возможности применения ст. 64 УК РФ к осужденному Пачеву.

Однако, при назначении Гунькину и Пачеву наказания в виде исправительных работ суд не указал в приговоре вид их отбывания, хотя в соответствии с ч.1 ст. 50 УК РФ осужденные, имеющие основное место работы, отбывают исправительные работы по основному месту работы, а осужденные, не имеющие такового, отбывают исправительные работы в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями.

Согласно приговору суда и имеющимся материалам дела, Гунькин основного места работы не имеет, в суде пояснял, что работает без оформления трудовых отношений. Пачев же имеет основное место работы, так как согласно характеристике ( т.2 л.д.194) и его собственным объяснениям в суде апелляционной инстанции работает по трудовому договору в ООО "ФортНокс". С учетом этих данных судебная коллегия считает необходимым уточнить приговор в части назначения наказания Гунькину и Пачеву и определить отбывание исправительных работ Гунькину - в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, а Пачеву - по основному месту работы.

Кроме того, суд вопреки требованиям ч.10 ст. 109, п. 9 ч.1 ст.308 УПК РФ суд не зачел в срок отбывания Гунькину наказания время его задержания в качестве подозреваемого по настоящему делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 48-51, 93), что следует сделать.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.27 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Вараксина А.Е., Гунькина Р.В. и Пачева С.А. изменить:

исключить из вводной части приговора указание суда на наличие у Вараксина Е.А. судимости по приговору "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ,

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на беспомощное состояние потерпевшего ФИО4 В.А.,

признать обстоятельством, смягчающим наказание Вараксина Е.А., его состояние здоровья,

наказание, назначенное Вараксину Е.А. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 п. "а" УК РФ снизить с 2 лет до 1 года 11 месяцев лишения свободы; наказание, назначенное ему же по ст. 119 ч.1 УК РФ снизить с 1 года до 11 месяцев лишения свободы,

на основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Вараксину Е.А. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца, в соответствии со ст. 74 ч.5 УК РФ отменить в отношении Вараксина Е.А. условное осуждение по приговору "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному Вараксину Е.А. по ст. 69 ч.2 УК РФ наказанию неотбытой части наказания по приговору "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить Вараксину Е.А. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

считать Гунькина Р.В. осужденным по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 п. "а" УК РФ с применением ст.ст. 68 ч.3, 64 УК РФ - к 2 годам исправительных работ в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями с ежемесячным удержанием 20% из заработной платы в доход государства,

зачесть Гунькину Р.В. в срок отбывания наказания время его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,

считать Пачева С.А. осужденным по ст.ст.30 ч.3, 158 ч.3 п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ - к 1 году 6 месяцам исправительных работ по основному месту работы с ежемесячным удержанием 15% из заработной платы в доход государства.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя (основное) и апелляционную жалобу осужденного Вараксина Е.А. - без удовлетворения.

Председательствующий И.К. Ротчев

Судьи О.А. Быстрова

Е.И. Николаева