Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 21 ноября 2013 г. по делу N 22-3374/11

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лунева В.Я.,

судей Мазо М.А., Липинского В.П.

с участием прокурора Уманского И.А.

защитников Волковой Н.Н., Ивониной Е.Г.

осужденных Кузьмович А.В., Прейс В.В.

при секретаре Волошенко А.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 ноября 2013 года дело по апелляционным жалобам защитников Осиповой О.Н., Левочкина В.В., осужденного Кузьмович А.В. на приговор Исилькульского городского суда Омской области от 25 сентября 2013 года, которым

Кузьмович А.В., 1980 года рождения, ранее судимый: 1) 02.04.2001 г. Исилькульским городским судом Омской области по ст. 158 ч.2 "б, в, г" УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года, 2) 04.06.2003 г. Исилькульским городским судом Омской области по ст. 131 ч.2 "а, д", 132 ч.2 "а, д", 70 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освобожден 31.12.2009 г. по отбытию срока,

осужден по ч. 3 ст.30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по ч. 1 ст.30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В соответствии с положением ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Прейс В.В., 1990 года рождения, не судимый,

осужден по ч. 3 ст.30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по ч. 1 ст.30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В соответствии с положением ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Лунева В.Я., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузьмович А.В., Прейс В.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт производного наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндола -вещества ТМСР -2201 (ТМСР 018 F) массой * гр., т.е. в особо крупном размере, совершенном по предварительному сговору 10 октября 2012 г. в г. * Омской области при продаже покупателю " *" в ходе проверочной закупки при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кроме того, Кузьмович А.В., Прейс В.В. признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту производного наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндола -вещества ТМСР -2201 (ТМСР 018 F) массой * гр., т.е. в особо крупном размере, совершенном по предварительному сговору 10-11 октября 2012 г. в г. * Омской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Кузьмович А.В., Прейс В.В. вину в совершенном преступлении признали частично.

В апелляционной жалобе защитник Осипова О.Н. в интересах осужденного Кузьмович А.В. находит приговор суда незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что сотрудники УФСКН не располагали конкретными фактами занятия Кузьмович незаконным сбытом наркотиков. Приводит показания свидетеля Ф. - сотрудника УФСКН, который отказался сообщить о том, какого рода была информация в отношении Кузьмович по незаконному сбыту наркотических средств и каковы ее источники. Также Ф. указал, что за покупателем Л. велось наблюдение из служебного автомобиля.

Из показаний свидетелей Б., К. следует, что они были понятыми при досмотре Л. и вручении ей денег, после вручения денег Л. вернулась в здание УФСКН через 1, 5 часа и в ходе досмотра выдала фольгированный сверток с веществом зеленого цвета.

Однако не установлены обстоятельства того, где находилась Л. указанное время и каким образом происходила передача наркотических средств и в материалах дела данные сведения отсутствует, как и отсутствуют и сведения о проведении ОРМ " наблюдение" о котором пояснил Ф..

При обращении Л. в УФСКН она не указывала о том, кого именно она хочет изобличить и не сообщала о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении. Полагает, что обвинение Кузьмович в покушении на сбыт наркотических средств Л. не нашло своего подтверждения доказательствами в материалах дела. Сотрудники УФСКН в нарушение требований закона " Об оперативно-розыскной деятельности" спровоцировали продажу наркотиков Л. со стороны Прейс и Кузьмович. Сотрудники УФСКН должны не только обладать определенной информацией, но и доказать суду то, что у них были веские причины для проведения ОРМ в отношении Прейс и Кузьмович, а именно что они ранее до проведения ОРМ предприняли конкретные действия, направленные на совершение преступления. Находит, что причастность подзащитного к данному эпизоду не доказана.

Кроме того, не согласна с осуждением Кузьмович по приготовлению к сбыту наркотического средства, изъятого в ходе досмотра у Кузьмович и Прейс и в доме Кузьмович в ходе обыска. Прейс указал о том, что Кузьмович ему наркотические средства ни для сбыта ни для личного употребления не передавал. Сам Кузьмович пояснил, что изъятое наркотическое средство он хранил для личного употребления, однако денежные средства не выдавал, а в дом к нему заходил начальник УФСКН Попов, которого он ранее знал и обыск не производился.

Свидетель Ф. пояснил, что в дом Кузьмович заходил П., а он и понятые оставались возле сарая и откуда изымались денежные средства, он не видел, в протокол занес запись со слов П. В суде П. дал аналогичные показания. Согласно заключению экспертизы на денежных купюрах, изъятых в ходе обыска, не обнаружены отпечатки пальцев Кузьмович. Согласно материалам дела обыск в доме Кузьмович был произведен в период с 23 часов 40 минут 10.10.2012 г. до 00 часов 50 минут 11.10.2012 г. Однако в это же время с 0 часов 10 минут до 0 часов 20 минут 11.10.2012 г. Кузьмович находился на медицинском освидетельствовании, судом не дана оценка вышеуказанному, что свидетельствует о фальсификации доказательств сотрудниками УФСКН и не может быть положено в основу приговора.

Записи телефонных переговоров также нельзя отнести к доказательствам подтверждающим вину подзащитного. Кузьмович пояснил, что у него был номер телефона *, которым пользовался и его брат С ... Указанное подтвердили в суде жена Кузьмович и Прейс. Не установлено, что на записях голос подзащитного и экспертиза на предмет сравнивания голосов не производилась. Сведений о том, что данный номер телефона зарегистрирован на Кузьмович, в материалах дела не имеется.

По делу допущены грубейшие процессуальные нарушения при сборе и оценке доказательств вины подзащитного. Приводит положения ст. 5 УК РФ, ст.14, 88, 307 УПК РФ и полагает, что по делу доказан только факт незаконного хранения Кузьмович наркотических средств, которые были изъяты при его личном досмотре.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Кузьмович на ст. 228 ч.2 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Кузьмович А.В. приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвокатом Осиповой О.Н., выступающей в его интересах. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ст. 228 ч.2 УК РФ и назначить условное наказание с применением положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Левочкин В.В. в интересах Прейс В.В. находит приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что суд при вынесении приговора не учел показания сотрудников УФСКН, покупателя Л. о том, что визуального контроля за покупателем не было и она ходила на расстояние более трех километров в г. * от здания ФСКН и могла купить наркотики не у Прейс, а у неизвестных лиц. Сомнение в этом устранено не было в ходе суда. Суд необоснованно не применил положение ст. 14 ч.3 УПК РФ, ст. 49 Конституции РФ, что является основанием для отмены судебного решения.

По второму эпизоду преступления суд не учел показания Прейс В.В. и видеозапись ОРМ, показания понятых, которые появились спустя значительное время после изъятия наркотического средства у Прейс В.В. и пояснили, что Прейс настаивал на том, что наркотики изъяли не у него.

При вынесении наказания суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства в отношении Прейс В.В. его реальное семейное положение, т.к. подзащитный живет гражданским браком с несовершеннолетней Т., которая беременна от него и находится на его иждивении.

Просит приговор суда в отношении Прейс отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Оберст Н.В. находит доводы жалоб несостоятельными, просит оставить жалобы без удовлетворения, приговор без изменения.

Заслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Кузьмович А.В., Прейс В.В. законным, обоснованным и справедливым.

Доводы апелляционных жалоб являются несостоятельными.

Судом в ходе судебного следствия с соблюдением процедуры судопроизводства полно, всесторонне и объективно исследованы все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства по обстоятельствам дела и предъявленному осужденным обвинению.

Выводы суда об обстоятельствах дела, о виновности Кузьмович А.В., Прейс В.В. в покушении на сбыт наркотического средства в особо крупном размере и в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере мотивированны и установлены судом правильно и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Из приговора суда следует, что предъявленным доказательствам в их совокупности суд дал верную оценку, исходя из требований уголовного и уголовно-процессуального законов.

При вынесении приговора судом учтены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Вся совокупность добытых обстоятельств надлежащим образом исследована. При этом каждое доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Судом тщательно проверялись доводы осужденных о приобретении наркотических средств для личного употребления, об отсутствии предварительного сговора между осужденными на сбыт наркотических средств, о том, что они не продавали Люсе наркотическое средство, о нарушениях закона при проведении предварительного расследования и они мотивированно отвергнуты в приговоре как несостоятельные, поскольку противоречат положенным в основу приговора доказательствам и установленным по делу обстоятельствам.

Суд обоснованно признал допустимыми и положил в основу приговора показания свидетеля " Л.", согласно которым она 10 октября 2012 г. приобрела в ходе ОРМ "проверочная закупка" у парня по имени Владимир на помеченные * рублей наркотическое средство "спайс" в г. *. Данные показания подтверждены показаниями свидетелей - сотрудников полиции Ф.,Т., Г., участвовавших в ОРМ, понятых Б., К. Т., материалами ОРМ, изъятием у Кузьмович, Прейс помеченных денег, заключениями экспертиз, а также иными доказательствами, указанными в приговоре.

По делу установлено, что оперативно - розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено в строгом соответствии с законом об "Оперативно-розыскной деятельности". При проведении ОРМ изначально осматривалось лицо, выступающее в качестве покупателя наркотических средств, после чего помечались денежные купюры, предназначенные для покупки наркотического средства, которые впоследствии передавались покупателю наркотических средств, данный порядок проведения указанных действий зафиксирован в материалах ОРМ.

Доводы стороны защиты о нарушении требований уголовно-процессуального закона, и в части того, что обыск в доме Кузьмович был произведен в период с 23 часов 40 минут 10.10.2012 г. до 00 часов 50 минут 11.10.2012 г. и одновременного проведения в это же время в отношении Кузьмович в период с 0 часов 10 минут до 0 часов 20 минут 11.10.2012 г. медицинского освидетельствовании, что свидетельствует о фальсификации доказательств сотрудниками УФСКН и не может быть положено в основу приговора, являются несостоятельными. Из приговора в отношении Кузьмович, Прейс следует, что суд не ссылался как на доказательство вины Кузьмович - на протокол медицинского освидетельствования в отношении Кузьмович, а лишь сослался на протокол обыска в жилище Кузьмович. Факт проведения обыска подтвержден показаниями свидетелей сотрудника полиции Ф., понятых П., Т., а также показаниями самого Кузьмович о том, что обыск в его жилище производился, в ходе которого он выдал наркотическое средство и фольгированные свертки. При этом Кузьмович отрицает только выдачу помеченных денежных средств при обыске.

Действия Кузьмович А.В., Прейс В.В. правильно квалифицированы по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 "г", ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 "г" УК РФ.

При назначении Кузьмович А.В., Прейс В.В. наказания судом в полной мере были выполнены требования закона.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии со ст. 60 ч. 3 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Из материалов дела усматривается, что, обсуждая вопрос о виде и размере наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личностях подсудимых, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. К смягчающим обстоятельствам, согласно ст. 61 УК РФ суд отнес наличие у Кузьмович на иждивении малолетних детей, в отношении Прейс положительную характеристику и возраст подсудимого. Отягчающим обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступлений Кузьмович.

Суд с учетом изложенных обстоятельств обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. ст. 15 ч.6, 64 73 УК РФ.

Коллегия не усматривает оснований для признания в отношении Прейс нового смягчающего обстоятельства, поскольку достоверных сведений о том, что беременная Т. находится на иждивении у осужденного Прейс В.В., в материалах дела не имеется.

Назначенное Кузьмович А.В., Прейс В.В. наказание соответствует тяжести содеянного и их личностям, не является чрезмерно мягким или суровым, а является справедливым.

Оснований для отмены или изменения приговора по доводам жалоб не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.1, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Исилькульского городского суда Омской области от 25 сентября 2013 года в отношении Кузьмович А.В., Прейс В.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников Осиповой О.Н., Левочкина В.В., осужденного Кузьмович А.В. без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Омского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: