Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 07 ноября 2013 г. по делу N 22-3287/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей Лопарева А.Г., Лаба О.Ю.,

при секретаре Белан Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 07 ноября 2013 года дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Гоцкало Е.Ю. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 августа 2013 года, которым

З., ранее судимый:

08.04.2008 г. Первомайским районным судом г. Омска по п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожден 25.02.2009 г. по постановлению Советского районного суда г. Омска от 11.02.2009 г. условно-досрочно на 7 месяцев 26 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено 4 года 1 месяц лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Тем же приговором осужден Ч. приговор в отношении которого сторонами не оспаривается.

Заслушав: доклад судьи Лопарева А.Г.; выступление прокурора Огаря М.В., поддержавшего доводы апелляционного представления; мнение осужденного З. и адвоката Кшенской Н.Р., полагавших удовлетворить представление частично, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, З. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего * массой * грамма, то есть в значительном размере.

Кроме того, З. признан виновным и осужден за приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, содержащего * массой * грамма.

Преступления совершены 14.03.2013 г. в г. Омске при обстоятельствах установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый З. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гоцкало Е.Ю. выразила несогласие с приговором в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливости назначенного наказания, нарушением уголовно-процессуального закона. Полагает, что суд недостаточно мотивировал квалификацию действий З. по ч. 1 ст. 228 УК РФ ввиду того, что в материалах дела имелся ряд доказательств того, что осужденный хранил наркотическое средство для последующего сбыта. Так в ходе обыска З. пояснил, что изъятый * он собирался сбыть, о чем дали показания М. и Ш. Свидетели С., Х. показали, что неоднократно приобретали у З. *, Б. и сам З. на следствии утверждали, что последний сбывает * многим лицам. Кроме того, отмечает, что согласно постановлению Правительства РФ N 1002 от 01.10.2012 г. значительным размером считается * массой более 0,5 грамма, в связи с чем, действия З. по приобретению и хранению *а массой * грамма не являются уголовно наказуемыми. Обращает внимание, что во вводной части приговора суд указал судимость З. по приговору от 08.04.2008 г. Однако, в соответствии с ч. 3 ст. 86 УК РФ указанная судимость является погашенной. В связи с чем, судом необоснованно признано наличие отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений, а назначенное наказание является несправедливым ввиду чрезмерной суровости. Просит приговор Кировского районного суда г. Омска от 26.08.2013 г. в отношении З. отменить, вынести новый приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность осужденного З. в совершении преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. Суд обоснованно положил в основу приговора как показания осужденных З. и Ч. в период предварительного следствия и частично в суде, так и показания свидетелей: С., М., К. - оперативных сотрудников, проводивших оперативно-розыскные мероприятия; Б., Д. - понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий; "*" - "покупателя" наркотических средств в ходе ОРМ, С. - лица, приобретавшего ранее наркотические средства, а также показания Б.

Показания указанных лиц признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Они последовательны, существенных противоречий не содержат, взаимно дополняют друг друга и полностью подтверждаются совокупностью иных собранных по делу доказательств, а именно: заключениями эксперта по изъятому у "*" и Ч. веществу, и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколами осмотров вещества, денежных средств.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, которые были оценены судом, надлежащим образом мотивированы и обоснованы.

Суд в основу обвинения обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у З. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Поводом для проведения ОРМ в отношении З. явилась оперативная информация о том, что он занимается сбытом наркотического средства *. На основе данной информации принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, которыми информация в отношении З. подтверждена.

Обнаружившиеся в доказательствах противоречия, на которые ссылаются осужденный и защита, судом в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307 УПК РФ мотивированно разрешены в приговоре.

Не могут быть признаны обоснованным доводы осужденного о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств.

Приведенные им доводы рассмотрены судом первой инстанции в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

При этом суд, как это предусмотрено ст.307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания осужденных и свидетелей в ходе предварительного следствия. Указанные показания в суде оглашены и оценены в соответствии с законом, во взаимосвязи с другими доказательствами.

Процесс их исследования надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания. Замечаний на протокол не имеется.

С учетом изложенного судебная коллегия признает оценку доказательств судом обоснованной, а доводы осужденного З. и адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, - несостоятельными.

Так, позиция осужденного З. и защиты о провокации со стороны оперативных сотрудников, являлась предметом судебного разбирательства, проверялась судом и мотивированно признана несостоятельной.

Суд обоснованно положил в основу вывода о доказанности вины З. показания подсудимого Ч. о том, что ему позвонил "*" и попросил помочь купить наркотики на * рублей, сказал, что отдаст половину. Он взял деньги и приехал к дому З., зашел в квартиру отдал деньги, последний передал ему пакетик с *, с которым он вышел на улицу. Часть * взял себе, а часть отдал "*". В дальнейшем был задержан.

По сути по приобретению * свидетель "*" дал аналогичные показания.

Свидетель М. показал, что с февраля неоднократно поступала информация о том, что З. занимается сбытом наркотических средств, он был взят в разработку и его телефон прослушивался на основании судебного решения. Из телефонных переговоров было понятно, что З. занимается продажей *. 14.03.2013 г. провели ОРМ "проверочная закупка" покупателем выступал "*", которому выдали * рублей. Позже они встретились с Ч. с которым приехали к дому З ... В дальнейшем они были задержаны, у Ч. был изъят *, как он пояснил, который он приобрел у З., также пакетик с * выдал "*". При досмотре З. у него были изъяты деньги использовавшиеся в ходе ОРМ.

Б. в ходе следствия давала показания о том, что З. неоднократно приобретал * и сбывал его. 14.03.2013 г. звонил Ч. для приобретения *, затем приехал, положил на стол * рублей, З. передал тому пакетик с *, и он ушел. В дальнейшем они были задержаны.

Свидетель С. пояснял на следствии, что неоднократно приобретал * у З., 14.03.2013 г. он видел, что приходил Ч., который положил на стол * рублей, а З. передал тому пакетик.

Выводы суда о виновности З. основаны на достаточной совокупности доказательств: показаниях свидетелей, заключениях экспертов, протоколах следственных и оперативно-розыскных действий, вещественных доказательствах и иных материалах уголовного дела, изложенных и проанализированных в приговоре.

Вопреки пояснениям З., показаниям свидетелей Ч., Б., С. судом дана надлежащая оценка. Мотивы, по которым суд принял за основу показания, данные ими в период предварительного расследования, и отверг их показания в судебном заседании, изложены в приговоре.

Как следует из приговора, показания Б. в суде, как и иные доказательства, на которые ссылается осужденный в опровержение выводов суда, включая фонограммы телефонных разговоров, проверены в судебном заседании с участием сторон, им дана надлежащая оценка, во взаимосвязи и в совокупности с другими доказательствами, изложенными и оцененными в приговоре.

При этом сторона защиты имела возможность и фактически участвовала в исследовании указанных доказательств, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.

Как видно из приговора, показания Б., а также данные фонограмм телефонных переговоров не являются единственными или определяющими доказательствами обвинения. Таким образом, вопреки доводам З., указанные доказательства получили надлежащую оценку в приговоре во взаимосвязи с иными доказательствами.

С учетом изложенного судебная коллегия признает содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности З. в совершении инкриминированного ему преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств в значительном размере, основанными на фактических обстоятельствах дела и соответствующими закону.

Кроме того, доводы осужденного о том, что он не передавал Ч. такое количество *, не подтверждены исследованными доказательствами. Суд обоснованно в опровержение указанных доводов положил показания Ч. о том, что полученный от З. * он разделил, часть взял себе, а часть передал "*". У данных лиц наркотические средства в дальнейшем были изъяты, опечатаны и проведены соответствующие экспертизы. Таким образом, размер сбытого * - * грамма установлен судом верно, а доводы осужденного о меньшем количестве являются не убедительными.

С учетом изложенного выше, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины З. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и действия его правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда коллегия находит правильными. Они основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы. Оснований сомневаться в указанных выводах суда, в том числе по доводам осужденного, у судебной коллегии не имеется. В связи с чем, не имеется оснований для оправдания осужденного по этому преступлению.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что суд, правильно установил фактические обстоятельства дела на основе непосредственного исследования достаточной совокупности надлежащих доказательств, в части преступления по приобретению и хранению наркотического средства * массой * грамма и отсутствия в его действиях приготовления к сбыту указанного средства.

Обоснованность квалификации действий З. как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, сомнений у судебной коллегии не вызывает. Суд верно учел, что стороной обвинения не представлено доказательств того, что З. имел умысел на сбыт указанных наркотических средств. Суд привел достаточные доводы при квалификации его действий, каких-либо сомнений в этом не имеется. Выводы суда коллегия находит правильными, а доводы апелляционного представления в указанной части не состоятельными.

При указанных обстоятельствах, с учетом личности З. - потребителя наркотических средств, суд принял верное решение о переквалификации действий подсудимого на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Государственный обвинитель в апелляционном представлении выражает несогласие с данной переквалификацией, однако каких-либо убедительных доводов в обоснование своего мнения не приводит.

Суд реализовал свое право, предусмотренное ст. 17 УПК РФ, при этом надлежаще оценил показания свидетелей М. и Ш., а также показания на следствии Б. и З., а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не были устранены в порядке, установленном УПК РФ, истолковал в пользу обвиняемого согласно ст. 14 УПК РФ.

Однако судом не учтено, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", вступившим в силу с 01.01.2013 г. значительным размером наркотического средства, содержащего * для квалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ является масса указанного средства более 0,5 грамма. Судом установлено, что З. приобрел и хранил без цели сбыта * грамма наркотического средства *. Таким образом, в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и по данной статье он подлежит оправданию, с признанием за ним права на частичную реабилитацию. Кроме того, с учетом оправдания по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению из резолютивной части приговора указание о применении ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Наказание З. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60-61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжкого, данных, характеризующих личность виновного.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

При назначении наказания судом в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание, а именно: частичное признание вины, неудовлетворительное состояние здоровья самого подсудимого и членов его семьи.

Вывод суда о том, что исправление осужденного З. возможно только в условиях изоляции его от общества, об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, в тоже время о наличии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, в приговоре мотивирован. Решение суда коллегия находит правильным.

Однако, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления в части необоснованного установления отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений. Так суд первой инстанции в вводной части приговора указал, что З. ранее судим приговором Первомайского районного суда г. Омска от 08.04.2008 г. за совершение преступления средней тяжести, предусмотренного ч. 2 ст. 158 УК РФ и освободился 25.02.2009 г. по постановлению Советского районного суда г. Омска от 11.02.2009 г. условно-досрочно на 7 месяцев 26 дней. С учетом изложенного, суд полагал, что в действиях З. имеется рецидив преступлений. В тоже время судом не учтено, что в соответствии с п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается: в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания; При этом если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания наказания. Таким образом, судимость у З. по приговору от 08.04.2008 г. является погашенной и он относительно инкриминированного ему преступления является лицом не имеющим судимости. В связи с изложенным, надлежит исключить из вводной части приговора указание о судимости по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 08.04.2008 г., а также из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, а назначенное наказание подлежит соразмерному снижению.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 августа 2013 года в отношении З. изменить.

Оправдать З. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, признать за ним право на частичную реабилитацию.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о применении положений ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.

Исключить из вводной части приговора указание о наличии у З. судимости по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 08.04.2008 г.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора в отношении З. указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

Снизить З. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении З. оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи