Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 31 октября 2013 г. по делу N 22-3282/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего: Лукши А.В.,

судей: Смирнова А.А., Березина Ю.Г.,

с участием прокурора Уманского И.А.,

адвоката Вилижанина Е.Н.,

осужденного Коковина С.Г.

при секретаре Морозовой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании от 31 октября 2013 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Вилижанина Е.Н. в интересах осужденного Коковина С.Г., на приговор Кировского районного суда г.Омска от 06 сентября 2013 года, которым

КОКОВИН СЕРГЕЙ ГЕННАДЬЕВИЧ, 24.02.1981 года рождения, уроженец г.Омска, гражданин РФ, образование средне-специальное, в браке не состоящий, военнообязанный, не работающий, зарегистрирован по адресу: г.Омск, ул. Волочаевская, д.19-А, кв.59, проживающий по адресу: г.Омск, ул.3-я Любинская, д.26-А, кв. 428, ранее не судимый,

осужден по:

- ч.1 ст.30 - п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (от 03 ноября 2012г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- ч.3 ст.30- п. "б" ч.3 ст.228-1 УК РФ (от 18 января 2013г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательное наказание определено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок восемь (08) лет шесть (06) месяцев без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Коковин С.Г. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

В начале ноября 2012г. до третьего числа указанного месяца у неустановленного лица через тайник, расположенный у дома по ул ... в г.Омске, подсудимый Коковин С.Г., имея договоренность по покупке его другими лицами, незаконно приобрел и хранил, приготовив тем самым к дальнейшему незаконному сбыту вещество общей массой ... грамма, содержащее в своем составе производное наркотического средства ... и являющееся наркотическим средством в особо крупном размере, до момента задержания до 16ч 45мин 03 ноября 2012г. у дома ... по ул ... в г.Омске при проведении ОРМ сотрудниками УФСКН России по Омской области, где в ходе досмотра автомобиля " ... " государственный номер ... регион, на котором передвигался подсудимый Коковин С.Г., было обнаружено и изъято вещество общей массой ... грамма, содержащее в своем составе производное наркотического средства ... и являющееся наркотическим средством, тем самым не смог по независящим от него обстоятельствам довести свой преступный умысел до конца.

18.01.2013года Коковин незаконно хранил без цели сбыта приобретенное при неустановленных обстоятельствах не позднее 15ч. 55мин. 18 января 2013 года наркотическое вещество общей массой ... грамма, содержащее в своем составе ... и являющееся наркотическим средством в крупном размере, до момента задержания до 17ч. 18 января 2013года у дома ... по ул. ... в г.Омске при проведении ОРМ сотрудниками УФСКН России по Омской области, где в ходе личного досмотра в служебном автомобиле, стоящем у вышеуказанного дома, у подсудимого Коковина С.Г. было обнаружено и изъято указанное вещество.

18.01.2013 года приобретенное при неустановленных обстоятельствах и хранимое при себе с целью сбыта вещество общей массой ... грамма, содержащее в своем составе ... 18.01.2013 в период с 13ч. 55мин. до 15ч. 55мин. подсудимый Коковин С.Г., находясь у дома ... по ул ... в г.Омске, получив от "Ш-", выступающего в роли покупателя наркотического средства в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", денежные средства в сумме ... рублей, незаконно передал последнему вещество массой ... грамма, содержащего в своем составе ... Однако довести данное преступление до конца подсудимый Коковин С.Г. не смог по независящим от него обстоятельствам, т.к. реализованное им "Ш-" наркотическое средство при производстве ОРМ "проверочная закупка" массой ... грамма, содержащее в своем составе ... и являющееся наркотическим средством в значительном размере, было изъято из незаконного оборота сотрудниками Управления ФСКН РФ по Омской области в ходе личного досмотра покупателя, проведенного 18.01.2013г. в период с 15ч. 55мин. до 16ч. 05мин. в служебном автомобиле у дома ... по ул ... в г.Омске.

18.01.2013 года в 17ч. у дома ... по ул. ... Коковин С.Г. был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Омской области в ходе проведения ОРМ, при личном досмотре которого, произведенного в служебном автомобиле были обнаружены и изъяты помеченные денежные средства в сумме ... рублей, используемые 18.01.2013 года при производстве ОРМ.

В судебном заседании подсудимый Коковин С.Г. вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Вилижанин Е.Н. выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливости.

Указывает, что Коковин в судебном заседании признал вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта героина и в пособничестве в незаконном приобретении героина для свидетеля "П", пояснил: когда, где, для чего и каким образом он его приобретал.

При этом свою причастность к приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства "х" по эпизоду от 03.11.2012г. и покушению на незаконный сбыт наркотического средства - ... по эпизоду от 18.01.2013 года отрицал.

Оспаривает выводы суда в части признания Коковина виновным в приготовлении к сбыту наркотического средства "х" по эпизоду от 03.11.2012г.

Поясняет, что ни Коковин ни Л-н в своих показаниях не говорили о том, что Коковин С.Г. намеревался изъятое наркотическое средство "х" сбывать. Нет никаких доказательств того, что Коковин С.Г. просил Л-на С.Б. с этой целью куда-то в дальнейшем отвезти. Отсутствуют также свидетели, которым 03.11.2012 г. Коковин С.Г. сбывал или договаривался с ними о сбыте наркотического вещества. Доказательств того, что изъятое наркотическое средство было расфасовано именно Коковиным С.Г., стороной обвинения не представлено. По мнению автора жалобы, понятие значительный размер денежных средств, является оценочным и не может свидетельствовать о каком-либо умысле на сбыт наркотического средства.

Отмечает, что приходя к выводу о виновности Коковина в указанном преступлении, суд также берет во внимание показания Коковина С.Г. и Л-на С.Б. данные на предварительном следствии, где они поясняли, якобы, о фактах незаконных приобретений, хранений и сбытах наркотических средств, совершенных ими до инкриминируемого деяния. При этом суд не учитывает того, что по всем указанным фактам, как в отношении Коковина С.Г., так и в отношении Л-на С.Б., уголовное преследование было прекращено за отсутствием в их действиях состава преступления.

Помимо этого считает, что виновность Коковина С.Г. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства по эпизоду от 03.11.2012 г. стороной обвинения также не доказана. Отсутствует совокупность доказательств, достаточных и достоверных, наличие которой требует закон, в тоже время имеется масса сомнений, которые должны трактоваться в пользу подсудимого.

Полагает, что суду следовало признать недопустимым доказательством протокол допроса свидетеля Л-на С.Б., поскольку указанное следственное действие проводилось в ночное время.

Полагает, что к показаниям данного свидетеля суду следовало вообще отнестись критически, поскольку Л-н по сути являлся таким же подозреваемым, как и Коковин. Более того, с учетом того, что местом обнаружения наркотиков являлся автомобиль, принадлежащий Л-ну С.Б., оснований полагать, что наркотические средства принадлежат последнему намного больше. Указывает, что версия Коковина о самооговоре судом не опровергнута.

Считает, что к показаниям оперативных сотрудников суду так же следовало отнестись критически, поскольку данные свидетели являются заинтересованными лицами. Кроме того, показания данных лиц никак не доказывают ни факт приготовления к сбыту, ни факт приобретения, ни факт хранения наркотических средств, а свидетельствуют лишь о признании Коковиным в их приобретении и хранении, т.е. являются по сути производными признательных показаний.

Обращает внимание, что съемка досмотра Коковнина С.Г. прерывалась. Как объясняет Коковин С.Г., после этого понятые были удалены из автомобиля. Свое признание в приобретении и хранении наркотиков на видеокамеру им были сделаны под воздействием со стороны оперативных сотрудников, понятые в это время не присутствовали, о чем и свидетельствует видеосъемка.

Доводы Коковина об этом в суде не опровергнуты, понятые допрошены не были.

Обращает внимание коллегии, что поясняя оперативным сотрудникам о том, что в тетрапаке из-под сока находятся наркотики, Коковин не говорил о том, кем они были приобретены и для кого именно.

В момент обнаружения наркотика под козырьком водителя, Коковин С.Г., в категоричной форме говорит, что он не знает, кому они принадлежат, однако уже в допросе он поясняет, что данные наркотики принадлежат ему, что, по мнению защиты, в очередной раз подтверждает то, что Коковин С.Г. себя оговорил и сделано это было вынужденно.

Отмечает, что свидетель Ш- сообщила суду, что когда Коковин уходил из дома, никакого тетрапака с соком у него не было,

Суд не дал указанным обстоятельствам никакой оценки.

Ссылаясь на ч.4 ст.302 УПК РФ считает, что приговор основан на предположениях, вина Коковина подтверждения не нашла, сомнения в виновности Коковина С.Г. в его пользу судом использованы не были в связи с чем автор жалобы приходит к выводу о том, что его подзащитного по указанному преступлению следует оправдать за непричастностью.

По факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства героин указывает, что в судебном заседании Коковин пояснял, что только помог свидетелю "Пу" приобрести героин после неоднократных просьб со стороны последнего и исключительно из сострадания к нему. Данная версия осужденного так же не была опровергнута в судебном заседании, свидетель "П" допрошен не был.

Свидетель "Ш-" пояснил суду, что они с "Пым" сначала позвонили Коковину С.Г., который дал согласие продать героин, а затем пошли в ГНК, однако свидетель М-н Ю.В. пояснил, что когда указанные свидетели пришли в ГНК они еще не договаривались о покупке наркотика. После написания заявления "П" созвонился с Коковиным.

Указанным противоречиям судом не дана никакая оценка, также как и отсутствию регистрации на заявлениях указанных свидетелей о добровольном участии в ОРМ, наличию в деле двух заявлений от "П", взятые разными сотрудниками, содержание которых разниться, тому факту, что денежные средства, использованные при ОРМ, принадлежали одному из сотрудников; тому, что "П" и Коковин ранее были знакомы.

Подвергает сомнению и добровольность "П" выступить в качестве покупателя в данном ОРМ. Свое желание добровольно выступить покупателем "П" в суде не подтвердил, более того в материалах дела имеется информация, что "П" скрывается от сотрудников и уклоняется от явки в суд.

Так же подвергает сомнению законность проведения ОРМ поскольку "проверочная закупка" проведена в сжатые сроки, сведений о необходимости проведения в столь сжатые сроки, в материалах отсутствуют, в судебном заседании сотрудники полиции незамедлительность своих действий обосновать не смогли.

По мнению адвоката, указанные обстоятельства свидетельствуют о провокации со стороны сотрудников полиции и о незаконности проведения ОРМ "проверочная закупка". В обоснование указывает и на отсутствие сведений относительно существа оперативной информации.

Обращает внимание, что о содержании телефонных переговоров между Коковиным и "П-ым" следствием истребована не была и суду не представлялась. Отсутствие записи переговоров повлекло за собой невозможность проверки доводов Коковина о провокации, бремя опровержения которых лежало на стороне обвинения.

Полагает, что при рассмотрении дела суд фактически взял на себя обвинительную функцию.

С учетом изложенного автор жалобы полагает, что результаты ОРМ "проверочная закупка" не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Коковина С.Г. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных работников.

Обращает внимание, что Коковину С.Г. вменялось покушение на сбыт в период с 13.55 часов до 15.55 часов. Однако сбыть героин в указанное время Коковин никак не мог, у него имеется алиби - в это время он находился дома у свидетеля У-на. По данным такси "Л", Коковин вызвал такси в 15.54. К дому оно подъехало в 16.02. Водитель такси: свидетель С-в пояснил суду, что дорога от о дома У-на до д ... по ул. ... занимает минимум 5-7 минут.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности сбыта героина Коковиным Ш- в указанное обвинением время.

Данному обстоятельству суд не дал оценки, хотя время, согласно ст. 73 УПК РФ, является обстоятельством подлежащим доказыванию. Ссылаясь на ст.252 УПК РФ указывает, что по данному эпизоду суд вышел за пределы судебного разбирательства, а именно за период времени, вменяемому Коковину С.Г.

По изложенным выше доводам адвокат полагает, что по факту покушения на сбыт наркотического средства героин, Коковина С.Г. необходимо оправдать.

Просит приговор суда изменить, оправдать Коковина С.Г. по факту приготовления к незаконному сбыту наркотических средств и по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств, назначить Коковину С.Г. менее суровое наказание не связанное с лишением свободы.

Проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о доказанности вины осужденного в содеянном при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, включая оспариваемые стороной защиты, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Коллегия отмечает то, что судом, в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, дана в приговоре оценка противоречивым доказательствам, приведены мотивы, по которым, суд принял одни доказательства и отверг другие.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно.

Доводы защиты о невиновности Коковина, о незаконности ОМ "проверочная закупка", о нарушениях обвинением уголовно-процессуального закона в ходе досудебного производства, были предметом судебного разбирательства, тщательно проверялись в судебном заседании и мотивированно отвергнуты в приговоре как не состоятельные. Коллегия не имеет оснований сомневаться в указанных выводах суда.

Признавая виновным Коковина в приготовлении к сбыту вещества общей массой ... грамма, содержащим в своем составе производное наркотического средства и являющимся наркотическим средством в особо крупном размере, суд правильно положил в основу приговора показания Коковина в ходе досудебного производства, в которых последний не отрицал приобретения указанного выше наркотического средства, фактически признал, что занимался сбытом наркотиков, подробно описал свои действия и действия Л-на. Эти показания Коковина согласуются с аналогичными показаниями Л-на, оглашенные судом, а также с иными доказательствами, приведенными судом в приговоре.

При таком положении, принимая во внимание массу и расфасовку изъятого наркотика, суд пришел к правильному выводу о том, что он предназначался к сбыту.

Никаких оснований для признания недопустимыми доказательств, положенных судом в основу приговора по данному эпизоду - не имеется.

Коллегия полагает верными выводы суда об исключении из обвинения Коковина массы наркотика, изъятого за солнцезащитным козырьком авто. Такое решение сторонами не оспаривается.

Правильными полагает коллегия, и выводы суда об осуждении Коковина за сбыт "Ш-" вещества общей массой ... грамма, содержащего в своем составе ... в ходе ОРМ проверочная закупка.

Каких - либо нарушений закона, влекущих недопустимость доказательств, полученных при проведении указанного оперативного мероприятия, обвинением не допущено.

Коллегия отмечает, что Коковин не отрицал того, что передавал в этот раз наркотик другому лицу, получил деньги. Свидетель "Ш-" сообщил суду, что передавал деньги Коковину за наркотик, получил его от Коковина, а затем выдал оперативным сотрудникам. Утверждал, что добровольно, по собственной инициативе участвовал в ОРМ, с целью изобличить сбытчика наркотиков, о котором узнал от "П".

Передачу Коковиным другому лицу героина, суд правильно оценил, как сбыт наркотика.

Коллегия отмечает то, что доводы жалобы о недопустимости принятых судом доказательств по данному эпизоду, были предметом судебного разбирательства, тщательно исследовались судом, и мотивированно отвергнуты в приговоре. Выводы суда об их допустимости сомнений у коллегии не вызывают.

Каждому из исследованных доказательств, суд дал надлежащую оценку в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, привел в приговоре мотивы, по которым, принял одни доказательства и отверг другие.

Выводы о безотлагательности проведенных в ночное время следственных действий, судом убедительно мотивированы.

Никаких существенных противоречий при оформлении "проверочной закупки", а также в пояснениях ее участников, влекущих недопустимость доказательств, полученных при ее проведении, коллегия не усматривает.

Доводы защиты о провокации преступления сотрудниками полиции, коллегия находит не состоятельными.

Обвинение бесспорно располагало сведениями о том, что Коковин сбывает наркотики. Причем не только оперативной информацией, о наличии которой сообщили суду сотрудники ГНК, но и добытыми в строгом соответствии с требованиями УПК РФ показаниями самого Коковина от 4.03.2012г., а также показаниями Л-на.

При таком положении, учитывая последовательные утверждения "Ш-" о его инициативе в изобличении сбытчика наркотика и добровольности, коллегия приходит к выводу о том, что ОРМ проведено с соблюдением всех необходимых требований.

Доводы защиты о том, что Коковин является лишь пособником приобретателя наркотика: П, коллегия, как и районный суд, оценивает критически. Отмечает показания "Ш-" о том, что именно ему Коковин передал наркотик, получив взамен деньги.

Учитывая изложенное; приведенные в приговоре выводы суда о сбыте Коковиным наркотика, принимая во внимание первоначальные показания Коковина о том, что он занимается распространением наркотика, что в данном конкретном случае, нашло свое полное подтверждение, коллегия находит доводы защиты о невиновности Коковина в сбыте героина, не убедительными.

Коллегия отмечает, что время совершения данного преступления обвинением не было точно установлено, о чем и было указано в обвинительном заключении. О том, что точное время совершения преступления не установлено, указал в приговоре и суд. При таком положении, доводы стороны защиты о наличии алиби у Коковина, при бесспорно установленном факте передачи Коковиным наркотика другому лицу, не могут являться основанием к отмене обвинительного приговора.

Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации его действий нормами уголовного закона, указанными во вводной части настоящего определения, тщательно мотивированы. Коллегия полагает данные выводы правильными.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно.

Каких - либо нарушений уголовно процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела не допущено.

Мера наказания, назначенная осужденному за содеянное, является справедливой. Определена она исходя из характера тяжести, степени общественной опасности действий, а также данных о личности осужденного. Чрезмерным вследствие суровости назначенное наказание не является.

При таком положении, оснований к вмешательству в состоявшееся судебное решение не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377,378,388; 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от 06 сентября 2013 года в отношении КОКОВИНА С.Г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Вилижанина Е.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи