Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 24 октября 2013 г. по делу N 22-3161/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей: Почечуева Ю.И., Смоль И.П.,

при секретаре Белан Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 октября 2013 года дело по апелляционным жалобам адвоката Ткаченко В.В. в интересах осужденного Зиновьева Г.К., осужденного Зиновьева Г.К. на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 14 августа 2013 года, которым:

Зиновьев Григорий Константинович, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б,г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. 19.05.2010) к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Почечуева Ю.И., объяснение осужденного Зиновьева Г.К., выступление адвоката Ткаченко В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Городецкой Т.А., полагавшего признать приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зиновьев Г.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в г. Омске при следующих обстоятельствах.

Согласно приговору, в декабре 2012 года Зиновьев Г.К., являясь страшим оперуполномоченным Оперативной службы ФСКН России по Омской области, с целью получения материальной выгоды, стал склонять Т.М.В., который по его сведениям имел отношение к незаконному обороту наркотических средств, к сбыту наркотиков.05.12.2012 года Т.М.В. по данному обстоятельству обратился в УФСБ России по Омской области.

07.12.2012 в период времени с 16-00 до 20-00 около дома N ... по ул. Ч ... Зиновьев Г.К. при встрече с Т.М.В., разъяснил последнему схему сбыта наркотических средств, согласно которой Т. должен был реализовать наркотическое средство, а полученную прибыль они должны были поделить между собой.

Так, 12.12.2012 в период времени с 14-38 до 16-28 в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", в районе дома N ... по ул. У., Зиновьев Г.К., находясь в автомобиле "Тойота-Вит", регистрационный знак ... , передал Т.М.В. наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 2,71 грамма для последующего сбыта.

В тот же день Т.М.В. добровольно выдал полученное от Зиновьева Г.К. наркотическое средство сотрудникам УФСБ по Омской области.

В судебном заседании Зиновьев Г.К. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Ткаченко В.В. приговор суда считает незаконным, необоснованным, с нарушением норм уголовно-процессуального закона, а выводы суда не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что проведённое ОРМ носит провокационный характер, поскольку первичным документом, на основании которого проводилось ОРМ "Оперативный эксперимент", являлось постановление от 05.12.2012 года о проведении данного ОРМ из текста которого следовало, что у старшего оперуполномоченного Ш.С.С. в отношении Зиновьева Г.К. уже была информация об осуществлении сбыта синтетических наркотиков, и планировался сбыт наркотического средства "АСВМ". Однако допрошенный в ходе судебного следствия свидетель Ш.С.С. показал, что мероприятия в отношении Зиновьева Г.К. проводились неоднократно, т.к. он не располагал информацией, будет ли последний сбывать наркотические средства или нет, а также не знал, какое именно наркотическое средство тот планировал сбыть.

Кроме того, на дату вынесения постановления о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент", 05.12.2012 года, наркотическое средство N-(адамантан-1ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида (АСВМ) и его производные, указанное в постановлении о поведении ОРМ "Оперативный эксперимент", не входило в список наркотических средств, а вошло позже при внесении изменений в некоторые процессуальные акты правительства РФ в связи с совершенствованием контроля за оборотом наркотических -средств" и вступило в законную силу только 11.12.2012 года, то есть спустя шесть дней после вынесения и утверждения вышеуказанного постановления.

Так же, считает, что судом не дано должной оценки тому, что ОРМ "Оперативный эксперимент" в отношение Зиновьева Г.К., было проведено 12.12.2012 года, а на следующий день, т.е. 13.12.2012 года было проведено исследование изъятого вещества и было установлено, что оно относится к категории наркотических средств. Однако рапорт об обнаружении признаков преступления был составлен и зарегистрирован лишь 17.12.2012 года спустя 7 дней.

Указывает, что пояснение Ш.С.С. о том, что Зиновьев Г.К. не был задержан после передачи Т.М.В. последнему указанных денежных средств по причине наличия каких-то оперативных целей, является надуманным и необоснованным, поскольку не подтверждается какими-либо сведениями и документами.

Кроме того, ссылается на то, что помеченные денежные средства принадлежали Т.М.В., что в данном случае свидетельствует о том, что указанное лицо было заинтересовано, а действия являются провокационными.

Показания свидетеля Т.М.В. являются несостоятельными и не подтверждаются материалами дела, а также другими доказательствами.

Что касается телефонных переговоров, то утверждение Т.М.В. о том, что в конце ноября 2012 года в ходе телефонного разговора с Зиновьевым Г.К. ему поступило предложение от последнего заняться сбытом наркотических средств, никакими доказательствами не подтверждается.

Проведение ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", не проводилось.

Из приобщённых к материалам головного дела - в качестве вещественных доказательств, сведения о телефонных соединениях, осуществлявшихся с сотового телефона с номером ... , которым Т.М.В. пользовался в декабре 2012 года, усматривается, что в период с 01.12.2012 года до 26.12.2012 года Т.М.В. ни разу не созванивался и не обменивался CMC-сообщениями с Зиновьевым Г.К., который в указный период времени пользовался номером сотового телефона ...

Кроме того, Т.М.В. был заинтересованным лицом в данном уголовном деле, поскольку был привлечен к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств и на момент проведения ОРМ находился в полной зависимости от сотрудников УФСБ.

Свидетель Ш.С.С. в судебном заседании пояснял, что Т.М.В. знает с августа 2012 года, поскольку участвовал в его задержании. ОРМ в отношении Зиновьева Г.К. он неоднократно проводил с использованием Т.М.В., но не все материалы из числа полученных в результате проведения указанных ОРМ были представлены в распоряжение органа предварительного следствия, т.к. они не содержали данных о причастности Зиновьева Г.К. к совершению преступлений.

Показания Т. М.В. о том, что он не законом с Ш.С.С. являются ложными, и опровергаются показаниями свидетелей К.К.В. и Ш. С.С.

Также указывает, что протокол личного досмотра Т.М.В. от 12.12.2012 года, проводившийся в промежуток времени с 16.28 до 16.48, и видеозапись, осуществлявшаяся в ходе данного мероприятия, имеют различия и большие нарушения по своему содержанию. Кроме того, видеозапись велась не на протяжении всего досмотра.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что доказательством по делу является сама видеозапись, а не протокол осмотра, поскольку согласно п.5 ч.2 ст.74 УПК РФ, в качестве доказательств допускаются протоколы следственных действий.

Указывает, что вещественное доказательство - диск с видеозаписью, полученное в ходе проведения в отношении Зиновьева Г.К. 23.12.2012 года ОРМ "Наблюдение" является недопустимым, поскольку в перечне представленных документов и предметов - диск с указанной видеозаписью отсутствует. А на листе 190 в 1 томе уголовного дела содержится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 30.03.2013 года. Постановление о предоставлении в распоряжение органа следствия диска с обозначенной видеозаписью в материалах уголовного дела так же отсутствует.

Таким образом, считает, что все доказательства по данному делу получены с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Просит приговор суд отменить, вынести в отношении Зиновьева Г.К. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Зиновьев Г.К. приводит аналогичные доводы, доводам адвоката Ткаченко В.В. Кроме того, указывает, что его встреча с Т.М.В. проходила не по ул. Учебная как это указано в приговоре, а по ул. Слободская, что подтвердил и сам Т.М.В. Проведение ОРМ проводилось с нарушением закона. Его показаниям в ходе судебного следствия дана неверная оценка.

Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Судом первой инстанции всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, обоснованно сделан вывод о виновности осужденного, его действиям дана юридическая оценка.

Действия Зиновьева Г.К. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б,г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального Закона N 87-ФЗ от 19.05.2010).

Соблюдение требований закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" в отношении Зиновьева Г.К., кроме процессуальных документов, находящихся в деле и перечисленных в итоговом судебном решении, подтверждено показаниями свидетелей: Т.М.В. о разработке Зиновьевым Г.К. схемы по сбыту наркотических средств, а также о передаче осужденным номера телефона для связи с покупателем и дачи указаний какое SМS-сообщение необходимо отправить, о передачи Зиновьевым пакетика с порошком для устранения ранее возникших разногласий с покупателем наркотических средств по поводу долга; К.К.В. и Ш.С.С. - оперативных уполномоченных УФСБ, о заявлении Т.М.В., что сотрудник УФСКН РФ по Омской области Зиновьев Г.К. втягивает его в схему сбыта наркотиков, и что в декабре 2012 Зиновьев передал ему наркотическое вещество; Д.М.В., М.М.С. и К.А.Г., принимавших участие в проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" и подтвердивших законность его проведения, а также факт выдачи Т. пакетика с порошкообразным веществом после встречи с Зеновьевым.

Все доводы апелляционных жалоб осужденного и его адвоката были предметом исследования в суде первой инстанции и мотивированно отвергнуты в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "оперативный эксперимент" предусмотрен как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из материалов уголовного дела следует, что указанные положения закона оперативными работниками УФСБ РФ по Омской области были соблюдены.

Основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" у оперативных работников УФСБ имелись, что следует из показаний выше указанных свидетелей Т., К. и Шелпакова. Данные показания получены с соблюдением УПК РФ, а потому обоснованно положены в основу приговора судом первой инстанции. Кроме того, они согласуются с другими собранными по делу и указанными в приговоре доказательствами.

Из показаний свидетелей Т., К. и Ш. следует, что именно Зеновьев был инициатором разработки преступной схемы по сбыту наркотиков. Об этом же свидетельствует осмотренные судом аудиофайлы встречи Зиновьева и Т. 07.12.2012 и 12.12.2012, а также аудиофайл личного досмотра Т. от 12.12.2012.

При указанных обстоятельствах оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" проведено сотрудниками УФСБ обоснованно, провокационный характер в их действиях судебная коллегия не усматривает и приходит к выводу, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Зеновьева Г.К. самостоятельно, а не под воздействием активных действий оперативных сотрудников УФСБ и Т. М.В. Нарушений законодательства при проведении в отношении осужденного ОРМ "оперативный эксперимент" и являющихся основанием для признания последнего незаконным, не усматривается.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его адвоката судебная коллегия не находит.

При назначении судом Зеновьеву Г.К. наказания в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе совершение преступления впервые, состояние его здоровья.

Назначенное осужденному наказание, соответствует требованиям закона и, по мнению коллегии, является справедливым. Оснований для снижения наказания, а также для изменения вида исправительного учреждения, назначенного осужденному для отбытия наказания, не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ, при этом суд создал все необходимые условия для осуществления сторонами их процессуальных обязанностей и предоставленных им прав.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора суда, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 14 августа 2013 года в отношении Зиновьева Григория Константиновича оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его адвоката без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: