Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 17 октября 2013 г. по делу N 22-3040/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей: Лопарева А.Г., Смоль И.П.

при секретаре Калашниковой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 октября 2013 года апелляционные жалобы осужденного Рыжова Е.А. и его защитника - адвоката Теляшева А.Ю. на приговор Центрального районного суда г.Омска от 13 августа 2013 года, которым:

Рыжов Е.А.,

осужден

- по ст.ст. 30 ч.3 - 228.1 ч.3 п. "б" УК РФ к 9 годам лишения свободы,

- по ст. 228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Плахина Ю.Н., выступление осужденного и адвоката Теляшева А.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Лемеш М.А., полагавшей приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Рыжов Е.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Согласно приговору, 11.04.2013 года в период времени с 12 часов 38 минут до 12 часов 50 минут Рыжов, находясь у торгового павильона на ООТ по ул. * в г.Омске, незаконно сбыл Ж. Ю.Ю., выступающей в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе производное * массой 0,25 грамма, получив взамен денежные средства в сумме * рублей.

В дальнейшем наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

В этот же день около 13 часов у вышеуказанного торгового павильона Рыжов был задержан и при личном досмотре у него было обнаружено и изъято хранимое без цели сбыта наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе производное * массой 1,5 грамма.

В судебном заседании Рыжов вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере не признал, в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта признал полностью.

В апелляционной жалобе в защиту осужденного адвокат Теляшев А.Ю. не соглашается с приговором, находя выводы суда, изложенные в нем, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, кроме того, ссылается на неправильное применение судом уголовного и уголовно-процессуального законов.

Указывает, что в ходе судебного разбирательства не были опровергнуты доводы Рыжова о провокации на сбыт наркотиков со стороны правоохранительных органов.

Так, в ходе судебного заседания Рыжов утверждал, что накануне произошедшего - 10.04.2013 года ему неоднократно звонила его знакомая девушка М. и просила приобрести для нее наркотическое средство на *рублей, которое она заберет вечером в районе "Т.". На встречу М. пришла с оперуполномоченным К. С.А. и наркотик забирать не стала. 11.04.2013 года М. также звонила несколько раз и просила передать ей наркотик в районе ООТ. При встрече М. пояснила, что деньги принесет ее подруга Ж., попросив Рыжова звонить Ж. и сообщить, что он подъехал. После его звонка подошла Ж., передала 500 рублей, забрала с его рук наркотик и ушла, М. оставалась на месте.

Данные показания Рыжова в полной мере подтверждаются детализацией телефонных переговоров, согласно которым с абонентского номера М. на номер Рыжова 11.04.2013 года поступило 7 звонков и 8 смс-сообщений, 10.04.2013 года с ее номера на номер Рыжова поступило 5 звонков и 2 сообщения. Кроме того, в течение апреля 2013 года зафиксированы неоднократные соединения между абонентским номером М. и Ж ... При этом соединений между номером Рыжкова и номером Ж. в течение апреля и мая 2013 года не зафиксировано, вопреки показаниям Ж. о том, что она ранее неоднократно приобретала у Рыжова героин.

Из аудиозаписи телефонного разговора между Рыжовым и Ж. следует, что Рыжов сообщил о своем местонахождении на ООТ, при этом не предлагал приобрести у него какое-либо наркотическое средство.

Исходя из данного обстоятельства, адвокат приходит к выводу, что просьба о передачи наркотика была адресована его подзащитному именно в связи с проводимым оперативно-розыскным мероприятием. Находит необоснованным отказ суда в приобщении к материалам дела представленной защитой детализации телефонных соединений, полагая, что тем самым было нарушено право Рыжова на защиту, поскольку на изложенных в детализации сведениях построены доводы осужденного.

Свидетели Ч. Д.А. и Ш. А.В. подтвердили встречу Рыжова с М. 10.04.2013 года кроме того, показали, что 11.04.2013 года Рыжов позвонил им и сообщил, что М. его "подставила".

Содержанием негласной видеозаписи в ходе проведения ОРМ подтверждено присутствие неустановленной девушки в павильоне, где происходила передача наркотика. При просмотре видеозаписи Рыжов пояснил, что данную девушку зовут М., с ней он встретился до прихода Ж., после ухода последней оставался вместе с Мариной и фактически сотрудники полиции задержали не только его, но и Марину, однако в дальнейшем ее отпустили.

Автор жалобы полагает, что стороной обвинения не предоставлено объективных доказательств наличия у сотрудников полиции достаточных оснований как для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Рыжова, так и для его личного досмотра.

Согласно материалам дела, заявление Ж. о ее желании изобличить сбытчика наркотических средств - парня по имени Е.; рапорт оперуполномоченного К. С.А. о поступлении с марта 2013 года оперативной информации о том, что Рыжов Е.А. занимается сбытом наркотического средства; постановление о проведении проверочной закупки - все указанные документы датированы 11.04.2013 года. При этом в самом постановлении о проведении ОРМ содержатся сведения только о занятии Рыжовым Е.А. незаконным сбытом наркотического средства, мотивации незамедлительно проведения ОРМ и конкретных данных, на основании которых оно будет проводиться, в представленных суду документах не приведено.

Из показаний оперативного сотрудника К. С.А. следует, что с марта 2013 года стала на Рыжова как на сбытчика наркотиков стала поступать оперативная информация, которая была проверена путем опроса граждан и наведения справок. Все мероприятия были зафиксированы в соответствии с федеральным законом "Об ОРД" в деле оперативного учета. Данная информация была изложена К. в справке-меморандум, однако, в материалах уголовного дела, документов, подтверждающих проверку информации о Рыжове, не имеется. В связи с чем, заявление оперуполномоченного К. о поступившей информации на Рыжова и о ее проверке, по мнению адвоката, носят голословный характер. Стороной обвинения не конкретизированы источники информации, их данные не раскрыты, доказательства фиксации проверки деятельности Рыжова не представлены. Никаких письменных свидетельств, видео-, либо аудиозаписей не велось. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что ранее Рыжов совершал аналогичные действия в отношении других лиц, отсутствуют.

В материалах уголовного дела стороной обвинения в качестве доказательств представлены справка-меморандум и постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, датированные 11.04.2013 года. Вместе с тем, текст справки-меморандум содержит ссылку на справку эксперта о виде и массе изъятого у Рыжова наркотика, датированную 13.04.2013 года, а в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей содержится официальное название наркотического средства, установленное экспертом в исследовании также только 13.04.2013 года. Тем самым, адвокат приходит к выводу о том, что указанные документы не могут быть положены в основу приговора в качестве доказательства.

В тексте жалобы адвокат ставит под сомнение факт написания Ж. заявления об участии в ОРМ до его проведения, поскольку в самом заявлении она фактически сообщила о нескольких преступлениях, совершенных парнем по имени Евгений, данное заявление должно было быть зарегистрировано в соответствии с положениями действующего законодательства в книги учета заявлений, однако этого сделано не было.

Судом приняты во внимание показания свидетелей С. П.А. и З. Д.Н, пояснивших, что несколько раз приобретали у Рыжова наркотические средства. Однако свидетели не смогли объяснить, при каких обстоятельствах приобретали наркотики, какое именно наркотическое средство приобретали, откуда знают Рыжова, не смогли указать его абонентский номер. В суде свидетели давали показания, противоречащие их же показаниям на следствии.

Кроме того, свидетель Н. - сотрудник полиции - пояснил, что З. и С. находились дома и были доставлены в ОП-10 для дачи объяснений. Однако С. пояснил, что в качестве свидетеля был привлечен после проведения ОРМ в отношении Рыжова, в тот момент он сам находился под следствием в ОП-10 и пребывал в оперативной службе ОП-10 по подозрению в совершении преступления. Его показания в данной части подтверждаются требованием ИЦ, согласно которому в момент проведения ОРМ в отношении Рыжова, С. обращался с явкой с повинной к оперативным сотрудникам ОП-10. З. также был привлечен после задержания Рыжова, ему позвонили оперативные сотрудники на сотовый телефон и попросили прийти для дачи объяснения. О том, что он приобретал у Рыжова наркотики, он в правоохранительные органы не сообщал, откуда это стало известно оперативным работникам ему неизвестно. Согласно данным ИЦ, З. неоднократно судим за различные преступления.

Адвокат ставит под сомнение правдивость показаний свидетелей С. и З., поскольку они являются лицами, зависимым от оперативных работников ОП-10, и их показания могут быть продиктованы желанием угодить сотрудникам полиции, при этом в своих показаниях они стараются избежать конкретики, что делает невозможным дополнительно их подтвердить или опровергнуть. Напротив, Рыжов как в ходе следствия, так и в суде отрицал факт знакомства со С. и З ... Каких-либо достоверных сведений о контактах Рыжова, З. и С. материалы уголовного дела не содержат. Тем самым, выводы суда о том, что из показаний названных свидетелей оперативным работникам было известно об устойчивой деятельности Рыжова в сфере незаконного оборота наркотиков, основаны на предположениях.

Кроме того, адвокат указывает, что по данным ИЦ, Ж. Ю.Ю. неоднократно привлекалась к уголовной ответственности, в том числе и сотрудниками ОП-10, что свидетельствует, по его мнению, о ее заинтересованности в исходе уголовного дела. По мнению автора жалобы, показания Ж., З. и С. требовали проверки своей обоснованности, однако этого сделано не было, иные способы для установления незаконной деятельности Рыжова, оперативными сотрудниками также не применены.

Полагает, что суд, ссылаясь на несостоятельность позиции защиты о провокации со стороны М. и сотрудников полиции, принял во внимание недостоверные доказательства: показания Рыжова на предварительном следствии, а также показания Ж. и оперативных работников, которые утверждают, что Рыжов позвонил и предложил Ж. приобрести у него наркотическое средство. Данные показания противоречат содержанию телефонного разговора, исследованного в суде, согласно которому Рыжов указал Ж. только свое место нахождения, при этом не предлагал ей ничего приобретать, не высказывался о стоимости товара. Суд в приговоре не учел содержания данного телефонного разговора, сославшись лишь на его устный пересказ, что не может являться достоверным доказательством в силу субъективности восприятия человеком информации.

Считает, что судом необоснованно отвергнуты показания Рыжова о наличии провокации только по той причине, что на предварительном следствии он ни разу не упоминал о том, что наркотики приобрел по просьбе Марине и по ее же просьбе передал их Ж ... На предварительном следствии Рыжов указывал на то, что на ООТ он находился с М ... Согласно отдельному поручению следователя и справке оперативных работников на данное поручение, исследованным в судебном заседании, следствие принимало активные попытки к установлению места нахождения и допросу М. Кроме того, тот факт, что Рыжов действовал в интересах М., не опровергается доказательствами, предоставленными стороной обвинения.

Отвергая показания Рыжова о том, что 10 и 11 апреля 2013 года ему неоднократно звонила М., суд, в нарушение положений действующего Уголовно-процессуального закона, ссылается на не исследованное в судебном заседании доказательство - детализацию телефонных соединений Рыжова. В приобщении к материалам дела этой детализации было отказано, однако в приговоре суд пришел к выводу, что из детализации телефонных соединений Рыжова, не видно, что ему звонила М. и просила передать наркотик.

Вывод суда о виновности Рыжова, основанный на его показаниях в ходе предварительного следствия, по мнению адвоката, является неосновательным, поскольку иными доказательствами по уголовному делу не подтвержден.

С учетом изложенного, просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях Рыжова состава преступления, признать за ним право на реабилитацию.

Осужденный Рыжов Е.А. в своей апелляционной жалобе также не соглашается с приговором суда, указывая о наличии провокации со стороны оперативных сотрудников полиции и девушки по имени М., при этом приводит доводы, аналогичные доводам жалобы своего адвоката, дополняя, что суд при оценке представленных доказательств и проверке доводов стороны защиты должен был руководствоваться в том числе позицией Верховного суда РФ, изложенной в соответствующем постановлении Пленума, и практикой Европейского суда по правам человека.

Кроме того, полагает, что судом неверно оценены его действия по факту передачи наркотика - не учтено, что он действовал в интересах покупателя, поэтому является пособником в незаконном приобретении.

Просит состоявшийся приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Леонов Д.С. находит доводы осужденного и адвоката не подлежащими удовлетворению.

Осужденным поданы возражения на возражения государственного обвинителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности Рыжова в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств основаны в приговоре на совокупности доказательств, которым в приговоре дана полная и всесторонняя оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. При этом виновность Рыжова в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере в апелляционных жалобах не оспаривается.

Судом в основу приговора положены полученные в ходе предварительного следствия признательные показания Рыжова, а также данные в суде показания свидетеля Ж., подобно пояснивших обстоятельства сбыта наркотического средства, свидетелей К., Н., М-ко, Х., Р., пояснивших об обстоятельствах проведения ОРМ, письменные материалы дела: протоколы досмотра покупателя и пометки денежных средств, протокол досмотра Рыжова, заключениями химических экспертиз.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии законных оснований для проведения в отношении Рыжова оперативно-розыскного мероприятия судебная коллегия находит неосновательными.

В судебном заседании из показаний свидетелей - оперативных работников К., Н. и М-ко установлено, что правоохранительные органы обладали оперативной информацией о том, что Рыжов занимается сбытом наркотических средств и данная информация подтвердилась в ходе проведения в отношении него ОРМ.

Свидетель Ж. показала, что ранее неоднократно приобретала у Рыжова наркотики, добровольно обратилась в правоохранительные органы с намерением изобличить Рыжова именно как сбытчика.

Свидетели С. и З. также утверждали о том, что ранее приобретали у Рыжова наркотики.

Доводы адвоката и осужденного о возможности оговора Рыжова со стороны свидетелей ввиду из зависимости от сотрудников полиции являются предположением и убедительными не представляются.

Согласно представленным в материалах дела и исследованным в судебном заседании материалам об ОРД, решение о проведении в отношении Рыжова проверочной закупки было принято в связи с имеющейся оперативной информацией о том, что он занимается незаконным сбытом героина, в результате проведенного ОРМ "проверочная закупка" данная информация нашла свое подтверждение.

Материалы ОРД были признаны судом допустимыми доказательствами, добытыми в соответствии с требованиями ФЗ "Об ОРД", и легли в основу выводов о виновности Рыжова.

Рыжов, допрошенный на предварительном следствии в качестве подозреваемого, а также в ходе очной ставки с Ж., подтвердил факт продажи последней наркотика.

Приведенные доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, свидетельствуют о том, что умысел Рыжова был направлен именно на распространение наркотика, при этом умысел сформировался до момента обращения к нему покупателя.

При изложенных обстоятельствах действия Рыжова правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт, а не пособничество в незаконном приобретении, как об этом ставит вопрос в своей жалобе осужденный. Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам Рыжов выполнил объективную сторону сбыта, так как на момент передачи наркотика покупателю являлся собственником наркотика, мог отказать передать его покупателю, однако не сделал этого, от продажи получил материальную выгоду.

Не могут быть приняты во внимание и доводы жалоб о провокации со стороны сотрудников УФСКН на совершение Рыжовым сбыта наркотического средства. Судом из показаний самого Рыжова и свидетеля Ж. достоверно установлено, что между ними была договоренность на продажу наркотического средства на * рублей. Тем самым, умысел Рыжова на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности сотрудников УФСКН.

При этом в приговоре судом мотивированно опровергнуты аналогичные доводы стороны защиты о провокации Рыжова на совершение преступления как не нашедшие своего подтверждения в ходе судебного заседания.

Суд с соблюдением уголовно-процессуального закона полно проверил как доказательства обвинения, так и доказательства защиты, оценил каждое из них в соответствии с требованиями ст.ст. 75, 88 УПК РФ и реализовал свое право на свободную оценку доказательств, предусмотренное ст. 17 УПК РФ. Иная оценка доказательств, изложенная в жалобах, убедительной не представляется.

Все изложенные в апелляционных жалобах доводы, в том числе и касаемо участия неустановленной девушки по имени М., а также возможности фальсификации материалов уголовного дела, были предметом исследования в судебном заседании и убедительно опровергнуты в описательно-мотивировочной части приговора.

Ссылки адвоката и осужденного на справку-меморандум, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, видео- и аудиозаписи являются неосновательными, поскольку данные материалы судом в приговоре не оценивались.

По мнению коллегии, судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства происшедшего, действиям осужденного дана надлежащая правовая оценка и они верно квалифицированы по ст.ст. 30 ч.3 - 228.1 ч.3 п. "б", 228 ч.2 УК РФ.

При назначении вида и размера наказания судом в полной мере были учтены характер и степень общественной опасности каждого из совершенных Рыжовым преступлений, а также данные о его личности, совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих.

Назначенное Рыжову наказание как за каждое из совершенных преступлений, так и по совокупности в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, отвечает требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, соразмерно содеянному и, по мнению судебной коллегии, является справедливым, полагать о его несправедливости ввиду чрезмерной суровости оснований не имеется.

Нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального законов, влекущих отмену или изменение судебного решения, по делу не установлено.

При таких данных доводы апелляционных жалоб удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г.Омска от 13 августа 2013 года в отношении Рыжова Е.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Теляшева А.Ю. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: