Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 18 июля 2013 г. по делу N 22-2116/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Салевой Н.Н.,

судей: Мазо М.А., Липинского В.П.

при секретаре Бахтиной Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 июля 2013 года материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Лаптева В.В., апелляционным жалобам адвоката Филина В.В. в интересах осужденного Сухарева Е.А., осужденного Сухарева Е.А. на приговор Исилькульского городского суда Омской области от 24 мая 2013 года, которым

Сухарев Е. А., ранее не судимый

осужден по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 8 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа, ч. 2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Сухареву Е.А. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок отбывания наказания Сухареву Е.А. исчислять с 24 мая 2013 года, зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 25.10.2012 года по 27.10.2012 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Мазо М.А., выступление осужденного Сухарева Е.А., адвоката Филина В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Акатовой И.Т., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Исилькульского городского суда Омской области от 24.05.2013 г. Сухарев Е.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенный 27.09.2012 и 25.10.2012 г. в г. Исилькуле Омской области и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере совершенное 25.10.2012 г. в г. Исилькуле Омской области, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании, допрошенный в качестве подсудимого Сухарев Е.А. вину в содеянном признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лаптев В.В. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что данный приговор подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда обстоятельствам уголовного дела.

Указывает, что суд первой инстанции неверно дал оценку собранным доказательствам и переквалифицировал действия осужденного с приготовления к сбыту наркотических средств на хранение наркотических средств, так как при обыске в жилище Сухарева было обнаружено заранее расфасованное наркотическое средство в особо крупном размере, реализация наркотического средства производилась из наркотического средства, обнаруженного у него в доме, ранее осужденный неоднократно реализовывал наркотик, что свидетельствует о том, что указанное наркотическое средство было приготовлено именно для сбыта, а не хранилось для личного потребления.

Кроме того, по мнению государственного обвинителя, учитывая, что подсудимый являлся сотрудником полиции, суд первой инстанции, в нарушение положений ст. 6, 60 УК РФ, Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 г. "О судебном приговоре" назначил чрезмерно мягкое наказание. Считает, что при назначении наказания суду необходимо назначить дополнительные наказания, как за каждое совершенное преступление, так и по совокупности преступлений. Считает необходимым назначить наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы сроком на 12 лет с назначением дополнительного наказания в виде запрета занимать должности в правоохранительных органах РФ сроком на 20 лет и штрафа в размере 50 тысяч рублей. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Филин В.В. в интересах осужденного Сухарева Е.А. выражает несогласие с данным приговором.

В обоснование своих доводов указывает, что в отношении Сухарева Е.А. по фактам проведения двух проверочных закупок от 27.09.2012 г. и 25.10.2012 г. дважды были совершены провокационные действия со стороны работников правоохранительных органов. На это, по его мнению, указывают те обстоятельства, что осужденный не был знаком с лицом под псевдонимом "Ч.", количество наркотического вещества возможного для продажи заранее не оговаривалось. В связи с чем, передав "Ч." при проведении проверочных закупок 27.09.2012 г. и 25.10.2012 г. денежные средства в размере соответственно 1200 рублей и 1000 рублей спровоцировали Сухарева Е.А. на продажу наркотического средства именно в том размере, который требовался для обвинения Сухарева Е.А. в покушении на сбыт в особо крупном размере. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что Сухарев имел умысел на сбыт наркотических средств.

Считает, что суд первой инстанции дал неверную оценку фактическим обстоятельствам, так как действия сотрудников УФСКН не соответствовали требованиям Закона, потому, что после проведения первой проверочной закупки 27.09.2012 г. уголовное дело в отношении Сухарева Е.А. не было возбуждено.

Кроме того, адвокат Филин В.В. считает, что судом назначено чрезмерно суровое наказание, по его мнению, на выводы суда повлияло то, что Сухарев являлся сотрудником полиции. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный Сухарев Е.А. выражает несогласие с приговором суда. Считает его незаконным и необоснованным, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не правильно применено уголовное и уголовно-процессуальное законодательство.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный указывает, что приговор является чрезмерно суровым. Считает, что упоминание государственным обвинителем в судебном заседании о том, что он является сотрудником полиции, повлияло на мнение суда о необходимости применения столь сурового и несправедливого наказания. При назначении наказания суд не учел наличие всех смягчающих обстоятельств, а также отсутствие отягчающих обстоятельств. Считает, что суд необоснованно не применил ч.2 ст.75 УПК РФ. Считает, что суд при определении вида и размера наказания занял позицию стороны обвинения и неверно оценил фактические обстоятельства дела.

Просит при определении вида и размера наказания учесть его раскаяние в содеянном, явку с повинной, молодой возраст, положительные характеристики, состояние здоровья матери, отсутствие судимостей, то, что воспитывался в неполной семье, активно способствовал раскрытию преступлений. Просит при назначении наказания применить ст.64 УК РФ.

Кроме того, обращает внимание суда на то, что при вынесении приговора судом первой инстанции в срок отбывания наказания не зачтен срок нахождения его под домашним арестом с 27.10.2012 г. по 24.05.2013 г.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом всесторонне исследованы представленные доказательства, обоснованно сделан вывод о виновности осужденного.

Суд дал оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора в соответствии с требованиями ст.17,88 УПК РФ, признав их допустимыми, достоверными, относимыми и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и постановления приговора.

Виновность осужденного в совершении указанных преступлений установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение вины, судом обоснованно положены показания самого осужденного, свидетелей: Т. А.И., К. В.В. - сотрудников полиции, проводивших ОРМ, свидетеля под псевдонимом "Ч.", участвовавшего в качестве покупателя наркотических средств, понятых, принимавших участие при проведении ОРМ и при обыске в жилище осужденного, Ф. М.Ю., который ранее приобретал наркотик у осужденного, Е. И.А., К. К.В., П. Я.Я., Б. В.С., которых осужденный ранее угощал наркотиком.

Данные показания признаны судом достоверными и соответствующими действительности, так как они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Кроме того, они подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: заключениями эксперта по изъятому у "Ч." 27.09.2012 года и при обыске жилища Сухарева Е.А. веществу и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколом пометки и выдачи денежных купюр от 27.09.2012 года, протоколом личного досмотра покупателя от 27.09.2012 года, протоколом обыска в жилище Сухарева Е.А., протоколом осмотра диска с аудиозаписями оперативно-технического мероприятия "прослушивание телефонных переговоров".

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Филина В.В. о том, что действия сотрудников полиции при проведении проверочной закупки 27.09.2012 года носили провокационный характер. Коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Судебная коллегия считает, что проверочная закупка 27.09.2012 г. была проведена с соблюдением требований ч. 7 ст. 8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления, имеющегося в материалах дела, которое было вынесено после того, как "Ч." заявил о своем желании изобличить сбытчика наркотических средств, проведение проверочной закупки было обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, документирования его преступной деятельности. При проведении ОРМ изначально осматривалось лицо, выступающее в качестве покупателя наркотических средств, после чего помечалась денежная купюра, предназначенная для покупки наркотического средства, которая впоследствии передавалась покупателю наркотических средств, данный порядок проведения указанных действий зафиксирован в материалах ОРМ.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п.47).

Поводом для ОРМ "проверочная закупка" в отношении осужденного явилась оперативная информация о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств, данная оперативная информация была подтверждена в том числе, сведениями, полученными в результате проведения оперативно-технического мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", а также заявлением "Ч.", пожелавшего помочь сотрудникам полиции в изобличении сбытчика наркотических средств, кроме того, сам осужденный не отрицал, что занимался сбытом наркотика и до проведения оперативно-розыскного мероприятия, кроме того, в судебном заседании свидетель Ф. также подтвердил, что ранее приобретал наркотик у Сухарева.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводами суда, что результаты оперативно-розыскного мероприятия от 27.09.2012 г. получены в соответствии с требованиями закона, указанные выше доказательства, а также проведение подсудимым всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Таким образом, коллегия полагает, что рассматривать преступление, совершенное осужденным, как результат провокации со стороны сотрудников полиции, в отсутствии которой оно не было бы совершенно, оснований не имеется.

Вместе с тем, коллегия полагает, что доводы защитника о незаконности действий сотрудников полиции при проведении ОРМ проверочная закупка 25.10.2012 года заслуживают внимания. По мнению коллегии, действия осужденного, связанные со сбытом наркотика тому же покупателю "Ч." 25.10.2012 года необоснованно признаны судом доказанными.

Согласно ст.2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст.6 названного Закона проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Вопреки приведенным положениям закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как в результате проведения первой проверочной закупки 27.09.2012 года был выявлен факт незаконного оборота наркотических средств Сухаревым и в условиях подтверждения оперативной информации в отношении названного лица, сотрудниками правоохранительных органов 25.10.2012 г., было проведено аналогичное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие, при этом посредством очередного участия в нем покупателя "Ч.".

Материалы дела не содержат обстоятельств, позволяющих согласиться с необходимостью проведения очередного мероприятия в отношении Сухарева Е.А., имеющиеся в материалах дела постановления о проведении проверочных закупок, иные материалы ОРМ, свидетельствуют о том, что проведены они были в отношении уже установленного конкретного лица Сухарева Е.А., с целью пресечения преступной деятельности Сухарева Е.А., документирования умысла, направленного на сбыт наркотических средств, установления его связей, 27.09.2012 года осуществлялось визуальное наблюдение, соответственно имелась реальная возможность пресечь действия Сухарева. В приговоре суда первой инстанции также не приведено доказательств, подтверждающих обоснованность проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного.

Таким образом, доказывая последующий факт незаконного оборота наркотических средств с участием Сухарева и признавая его действия общественно-опасными, судом были приняты во внимание доказательства, полученные в нарушение названных норм закона, что влечет признание их недопустимыми. В этой связи из осуждения Сухарева подлежат исключению действия, связанные с незаконным сбытом наркотика 25.10.2012 года.

Доводы государственного обвинителя о неверной квалификации действий осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ, по мнению коллегии, являются необоснованными. Коллегия соглашается с выводами суда о недоказанности умысла осужденного на приготовление к сбыту изъятого в ходе обыска жилища наркотика, поскольку доказательства о таком намерении стороной обвинения суду не представлены: органом предварительного следствия не установлено, кому, когда и при каких обстоятельствах Сухарев собирался сбыть указанный наркотик, из показаний самого Сухарева следует, что данное наркотическое средство он хранил для себя, причастность его к потреблению наркотических средств никем не оспаривается. Сам по себе факт обнаружения при производстве обыска в жилище Сухарева Е.А. заранее расфасованного наркотического средства не свидетельствует о приготовлении к сбыту, так как в судебном заседании суда первой инстанции установлено, что Сухарев Е.А. сам употребляющий наркотические средства, хранил данное наркотическое средство для личного употребления, в том виде, как приобрел, т.е. в бумажных свертках, доказательства иного, коллегии не представлено, оснований не согласиться с указанными выводами суда у коллегии не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб и представления, назначенное Сухареву Е.А. наказание соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, является справедливым и чрезмерно суровым или чрезмерно мягким, в том числе, с учетом изменений внесенных коллегией в приговор, не представляется, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, наличия ряда смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые в своей жалобе ссылается осужденный, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Доводы осужденного и его адвоката о том, что судом при вынесении приговора необоснованно было учтено, что осужденный являлся сотрудником полиции, коллегия полагает необоснованными, так как из приговора следует, что указанное обстоятельство судом при назначении наказания не учитывалось. Кроме того, коллегия соглашается с выводами суда о возможности назначения осужденному наказания без применения дополнительных видов наказаний.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным, что давало бы основания для применения ст. 64 УК РФ, по делу не усматривается.

Доводы прокурора, высказанные в суде апелляционной инстанции о необходимости признания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, так как такое требование не содержалось в апелляционном представлении, т.е. фактически прокурором ставится вопрос об ухудшении положения осужденного, что недопустимо и противоречит ч.4 ст.389.8 УПК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному определен верно, с учетом требований ст.58 УК РФ.

В соответствии со ст.308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано в том числе, решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время домашнего ареста.

Из представленных материалов следует, что 27 октября 2012 г. в отношении Сухарева Е.А. Исилькульским городским судом Омской области избрана мера пресечения в виде домашнего ареста на 2 месяца, то есть до 25.12.2012 г. Далее срок домашнего ареста неоднократно продлевался вплоть до 24.05.2013 г., когда мера пресечения была изменена на заключение под стражу.

Вместе с тем, постановляя приговор и назначая наказание, суд первой инстанции не решил вопрос о зачете в срок отбытия наказания, времени нахождения под домашним арестом.

При таких обстоятельствах, коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор в данной части, указав, о зачете времени нахождения под стражей и под домашним арестом с 25 октября 2012 г. по 23 мая 2013 г. включительно.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Исилькульского городского суда Омской области от 24 мая 2013 года в отношении Сухарева Е.А. изменить.

Исключить из осуждения Сухарева Е.А. действия связанные с покушением на незаконный сбыт наркотического средства 25 октября 2012 года.

Зачесть в срок отбытия наказания срок содержания под стражей и время нахождения под домашним арестом с 25.10.2012 по 23.05.2013 года.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Филина В.В., осужденного Сухарева Е.А., государственного обвинителя Лаптева В.В. - без удовлетворения.

Копия

Судья