Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 18 июля 2013 г. по делу N 22-2108/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Салевой Н.Н.

судей Липинского В.П., Мазо М.А.

при секретаре Бахтиной Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 июля 2013 года материалы дела по апелляционной жалобе адвоката Арипова А.А. в интересах осужденного Котенко И.А на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 30 мая 2013 года, которым

КОТЕНКО И.А., ранее не судимый;

- осужден по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. " б" УК РФ в редакции ФЗ от 19.05.2010 N 87-ФЗ к 6 годам лишения свободы;

по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. " г" УК РФ в редакции ФЗ от 19.05.2010 N 87-ФЗ к 9 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок наказания исчислять с 30.05.2013. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10.01.2013 по 29.05.2013 включительно.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Салевой Н.Н., выступления осужденного Котенко И.А. и адвоката Арипова А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Боярских Е.П., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору Котенко И.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт " ***" наркотического средства *** массой 2, 39 гр, что составляет крупный размер, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства *** массой *** гр, что составляет особо крупный размер. Преступления совершены 19.10.2012 в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции допрошенный в качестве подсудимого Котенко И.А. виновным в содеянном себя признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Арипов А.А. в интересах осужденного Котенко выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым. В подтверждение своих доводом, ссылаясь на п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 14 " О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", решение Конституционного Суда РФ от 14.02.1999 N 18-П, указывает, что суд неправильно применил уголовный закон в части квалификации действий Котенко по факту обнаруженного в автомобиле наркотического вещества. Считает, что размер наркотического средства без наличия каких-либо иных доказательств не может свидетельствовать о приготовлении к сбыту наркотических средств и поэтому выводы суда в этой части являются ошибочными. По делу не установлено, что у Котенко договоренности с кем - либо, кто мог бы быть расценен как потребитель наркотиков; ни следствием ни судом не опровергнуты доводы Котенко о том, что данное вещество и весы он хранил по просьбе цыганки. Наркотики, изъятый у осужденного в автомобиле содержит большую массу, что свидетельствует о невозможности реализации наркотического средства разовыми дозами.

Автор жалобы полагает, что продажа " ***" наркотического средства была спровоцирована сотрудниками полиции, так как умысла у Котенко на сбыт наркотика не было, к данным действиям его " подвел" " Смирнов" с помощью сотрудников. Нет документальных сведений о незаконном обороте наркотических средств со стороны осужденного. Не установлено и у кого Котенко приобретает наркотики и кому сбывает их, вследствие чего у сотрудников полиции иного способа задержания Котенко не оставалось, кроме как спровоцировать того на сбыт.

Кроме того, суд не учел, что ст. 228.1 УК РФ не отнесена к формальным составам и при оценке объективной стороны этого преступления важнейшее значение имеет не сам размер наркотического средства, а цель преступления, предполагающая ответ, в чьих интересах действовал приобретатель. Отсутствие доказательств о приготовлении к сбыту не может быть заменено предположением о возможном сбыте подсудимого наркотиков как о наиболее вероятном способе поведения последнего.

Считает, ссылаясь на ст. 14, ст. 88 ч. 1, ст. 307 УПК РФ, что содеянное Котенко необходимо переквалифицировать с ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. " г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, а по преступлению, предусмотренному ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. " б" УК РФ его следует оправдать за отсутствием состава преступления.

Также автор жалобы считает, что наказание Котенко должно быть назначено с применением ст. 64 УК РФ с учетом положительных характеристик, социальной обустроенности осужденного, наличием ряда заболеваний, наличием на иждивении больной матери и малолетних детей, отсутствием отягчающих обстоятельств, частичного признания вины и полного раскаяния в содеянном.

В связи с этим просит приговор изменить: по преступлению, предусмотренному ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. " б" УК РФ Котенко оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления; переквалифицировать действия с ст. ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. " г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, по которой назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции квалифицировал действия осужденного по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. " б" УК РФ и по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. " г" УК РФ

В подтверждение вины Котенко в совершении данных преступлении, суд в приговоре сослался на показания свидетеля " ***", показания которого оглашались в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он неоднократно приобретал у Котенко ***. 19.10.2012 Котенко вновь предложил приобрести у него ***, что " ***" и сделал в автомобиле, передав Котенко помеченные денежные средства, выданные ему для этой цели сотрудниками полиции. В полицию он, " ***" обратился с целью изобличения Котенко в сбыте наркотических средств. Долговых обязательств перед Котенко у него не было.

Суд также сослался на показания оперативных сотрудников УФСКН - свидетелей Ботова, Васюкевича, участвовавших в " проверочной закупке" у Котенко наркотиков и пояснивших, что в УФСКН имелась информация в отношении Котенко. Который собирался сбыть крупную партию ***, который хранил в автомобиле. " ***" сам добровольно обратился к сотрудникам, желая изобличить Котенко в сбыте ***. " ***" были выданы помеченные денежные средства, которые тот передал за *** 19.10.2012 осужденному. Помеченные деньги были при задержании изъяты у Котенко, а в автомобиле были обнаружены свертки с порошкообразным веществом и электронные весы для взвешивания со следами порошка. Никто " ***" не принуждал, заявление тот писал добровольно.

Из показаний свидетелей М-на и Л-ва, также оглашенных в судебном заседании, следует, что они приобретали *** у Котенко, предварительно созваниваясь с последним, тот назначал место встречи, приезжал на автомобиле и там же продавал им ***.

Кроме того, суд в приговоре сослался и на письменные доказательства, находящиеся в материалах дела: заключение эксперта о принадлежности изъятого в ходе досмотра автомобиля вещества к наркотическим средствам ( т.1, люд. 68-69, 77-78, 86-87); протокол осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров Котенко.

Суд проверил и имеющиеся в материалах дела результаты проведения оперативно-розыскной деятельности в отношении Котенко, которые получены в соответствии с действующим законодательством и из которых в том числе следует, что еще до принятия решения о проведении в отношении Котенко оперативно-розыскного мероприятия в правоохранительные органы поступала информация о том, что Котенко сбывает наркотики.

Исследовались и проверялись в качестве доказательств и показания самого Котенко, допрошенного в судебном заседании в качестве подсудимого.

Все доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, тщательно в соответствии с требованиями ст. ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности - достаточности для установления истины по делу и принятия по нему решения.

Все выводы суда относительно доказанности вины и квалификации действий Котенко в приговоре мотивированы надлежащим образом, выводы суда у судебной коллегии сомнений не вызывают.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству осужденного в качестве свидетеля была допрошена К-ко Ж.В., которая показала, что с " ***" она и ее муж Котенко И.А. находились в дружеских отношениях, летом 2012 года " ***" занимал *** руб у Котенко.

Данные показания судебная коллегия находит возможным оценить следующим образом. Исходя из дружеских отношений между Котенко и " ***", выступавшим в качестве покупателя наркотических средств у осужденного в ходе проведения ОРМ, довод о том, что " ***" спровоцировали сотрудники полиции на приобретение у Котенко наркотических средств, представляется несостоятельным.

Из показаний свидетеля " ***" также не следует, что он с Котенко находились в конфликтных отношениях.

Даже факт того, что " ***" мог действительно, по словам осужденного, до случившегося занимать у него денежные средства не влияет на квалификацию действий и доказанность вины Котенко в покушении на сбыт и приготовлении к сбыту наркотических средств, поскольку при задержании у осужденного были обнаружены и изъяты " помеченные" деньги, полученные " ***" для приобретения у того наркотического средства.

Соглашаясь с выводами суда о доказанности вины Котенко в совершении преступлений, за которые он осужден, судебная коллегия считает верной и юридическую оценку его действий.

Доводы же адвоката, изложенные в апелляционной жалобе относительно неправильной квалификации действий Котенко и провокации со стороны сотрудников УФСКН, судебная коллегия находит несостоятельными. Данный вопрос проверялся судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, мотивы его решения отражены в описательно-мотивировочной части приговора.

Из показаний свидетеля " ***", из материалов уголовного дела не следует, что на него оказывалось какое-либо воздействие со стороны сотрудников УФСКН, напротив " ***" сам добровольно принял решение об изобличении Котенко в сбыте наркотических средств, в связи с чем и обратился с соответствующим заявлением в правоохранительные органы.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований как для переквалификации действий осужденного на ст. 228 ч. 2 УК РФ со ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. " г" УК РФ, так и для оправдания Котенко по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. " б" УК РФ. Доводы же адвоката, изложенные в апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, коллегия находит не состоятельными.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение обжалуемого приговора судебной коллегией не установлено.

Назначая осужденному наказания за совершенные им преступления и по их совокупности в виде лишения свободы, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, а также ряд других обстоятельств, влияющих на определение видов и мер наказаний, в том числе те, на которые указывает автор апелляционной жалобы и сам осужденный в ходе проведения судебного заседания в суде апелляционной инстанции. Вопросы, связанные с применением положений ст. 64 УК РФ, на что также указывается в жалобе, судом рассматривались, что нашло отражение в приговоре.

С выводом суда первой инстанции о том, что оснований для применения названных положений не имеется, соглашается и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что наказание Котенко назначено справедливое и оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, довод осужденного, приведенный в суде апелляционной инстанции о неправильном исчислении срока наказания, определенным судом первой инстанции, судебная коллегия находит состоятельным.

Суд засчитал в срок отбытия наказания Котенко период содержания того под стражей с 10.01.2013, тогда как из материалов уголовного дела, которые исследовались судом первой инстанции, видно, что фактически Котенко был задержан в порядке ст. 91 УК РФ сразу после совершения им преступлений - 19.10.2012.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит возможным изменить приговор суда в этой части и зачесть в срок отбытия наказания осужденному период содержания его под стражей с момента фактического задержания, т. е. с 19.10.2013.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Первомайского районного суда г. Омска от 30 мая 2013 года в отношении Котенко И.А. изменить:

зачесть в срок отбытия наказания период содержания Котенко под стражей с момента фактического задержания - с 19.10.2012 по 29.05.2013.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Арипова А.А. в интересах осужденного Котенко - без удовлетворения.