Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 30 октября 2013 г. по делу N 33А-3157/2013

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 30 октября 2013 г. по делу N 33А-3157/2013

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Шендрикова И.В.,

судей

Давыдова Д.А.,

Санникова А.Б.,

при секретаре Далоеве А.Т.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение 5 гарнизонного военного суда от 24 июля 2013 г., которым отказано в удовлетворении заявления "данные изъяты" Давтян Ануш Будаговны об оспаривании действий начальника Пограничного управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации "данные изъяты" (далее - пограничное управление) о переводе заявителя к новому месту военной службы.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Давтян обратилась в суд с заявлением, в котором оспорила приказ начальника пограничного управления ДД.ММ.ГГГГ N о ее переводе из войсковой части N ( "данные изъяты") по служебной необходимости к новому месту военной службы в войсковую часть N ( "данные изъяты") на равную воинскую должность, а также исключении ее из списков личного состава воинской части, и просила обязать данное должностное лицо этот приказ отменить.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления по следующим основаниям.

В обоснование заявитель указывает, что она не могла быть переведена к новому месту военной службы, в связи с невозможностью проходить военную службу "данные изъяты" в "данные изъяты". Заявитель не могла быть переведена к новому месту военной службы без заключения с ней нового контракта о прохождении военной службы, в заключении которого ей было отказано. При этом о переводе к новому месту службы она была извещёна лишь через день после издания приказа об этом.

Автор жалобы обращает внимание суда на состояние своего здоровья и неоднократные в связи с "данные изъяты", что не позволяет ей проходить военную службу в "данные изъяты" "данные изъяты".

Кроме того в жалобе указывается, что аттестация при ее переводе к новому месту военной службы не проводилась. Командование перевело ее к новому месту военной службы, в связи с тем, что она не пожелала уволиться без предоставления жилого помещения.

В заключение автор жалобы считает, что данная ей ее непосредственным начальником негативная служебная характеристика говорит о нецелесообразности её перевода на участок государственной границы "данные изъяты", где имеется большая служебная нагрузка.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении заявления Давтян, суд первой инстанции исходил из того, что перевод заявителя к новому месту военной службы по служебной необходимости совершён в соответствии со ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы. Поскольку Давтян не желает увольняться с военной службы без предоставления ей жилого помещения, отсутствие контракта о прохождении военной службы не может являться основанием для ограничения действий командования для оптимального использования заявителя по службе, поскольку на неё, замещающую воинскую должность и получающую денежное довольствие, законодательство о порядке прохождения военной службы распространяется в полном объёме.

Однако с указанными выводами суда согласиться нельзя.

Из материалов дела усматривается, что Давтян, достигшая 27 апреля 2012 г. предельного возраста пребывания на военной службе, проходила её в войсковой части N на должности "данные изъяты". Аттестационная комиссия восковой части N ДД.ММ.ГГГГ ходатайствовала перед командиром воинской части об отказе в удовлетворении рапорта заявителя о заключении с ней нового контракта. Командиром войсковой части N в заключении с Давтян нового контракта также было отказано. Решением жилищной комиссии пограничного управления ДД.ММ.ГГГГ N Давтян признана нуждающейся в обеспечении жилым помещением для постоянного проживания ДД.ММ.ГГГГ Приказом начальника пограничного управления N ДД.ММ.ГГГГ заявитель по служебной необходимости переведена на равнозначную должность в войсковую часть N ( "данные изъяты").

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть переведен к новому месту службы по служебной необходимости на равную должность без его согласия.

Согласно же п. 17 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, который нуждается в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без его согласия не может быть уволен с военной службы по достижению предельного возраста пребывания на ней, без предоставления ему жилого помещения по установленным нормам.

Правовая природа контракта о прохождении военной службы предполагает, что регулируемые им правоотношения при наступлении определённого срока прекращаются. При этом командование принимает решение о заключении нового контракта о прохождении военной службы или об отказе в его заключении с военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, не позднее чем за три месяца до истечения срока действующего контракта.

В соответствии с подп. "b" п. 3 ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года термин "принудительный или обязательный труд" не включает в себя службу военного характера.

При решении вопроса о допустимости нахождения военнослужащего на военной службе после истечения срока контракта необходимо учитывать, что военнослужащий, добровольно заключая контракт, налагает на себя ряд обязанностей, которые отсутствуют в других видах трудовой деятельности, в частности обязанность продолжать военную службу после истечения срока, указанного в контракте, в случаях, предусмотренных в законе (например, если военнослужащий не может быть уволен с военной службы в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе без предоставления ему жилого помещения по нормам жилищного законодательства; если военнослужащий находится на стационарном лечении и другие).

В случае если после истечения срока, указанного в контракте, военнослужащий продолжает прохождение военной службы - до обеспечения его жилым помещением, то при отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение с военной службы до улучшения его жилищных условий и при истечении срока, указанного в контракте, такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке только до дня обеспечения жилым помещением.

Поэтому судебная коллегия приходит к убеждению, что Давтян, в заключении нового контракта с которой командованием было отказано, при достижении предельного возраста пребывания на военной службе, после обеспечения ее жилым помещением, подлежала увольнению с военной службы, не могла быть переведена без ее согласия к новому месту военной службы.

Таким образом, приказ о переводе заявителя к новому месту военной службы нарушил её права, а решение гарнизонного военного суда подлежит отмене в связи с неверным применением норм материального и права и неправильным определением обстоятельств, имеющих значения для дела.

Руководствуясь ст. 327.1, 328, 329 и 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение 5 гарнизонного военного суда от 24 июля 2013 г. по заявлению "данные изъяты" Давтян Ануш Будаговны об оспаривании действий начальника Пограничного управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации в "данные изъяты" о переводе заявителя к новому месту военной службы в связи с неправильным применением норм материального права и неправильным определением обстоятельств имеющих значение для дела, отменить.

Принять по делу новое решение, согласно которому требования заявителя удовлетворить.

Признать незаконным приказ начальника Пограничного управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации в "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ N в части перевода "данные изъяты" Давтян А.Б. к новому месту военной службы и исключении ее из списков личного состава войсковой части N.

Обязать начальника Пограничного управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации в "данные изъяты" отменить свой приказ ДД.ММ.ГГГГ N в части перевода "данные изъяты" Давтян Ануш Будаговны к новому месту военной службы и исключении ее из списков личного состава войсковой части N.

Председательствующий

Судьи