Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 09 октября 2013 г. по делу N 33А-2606/2013

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 09 октября 2013 г. по делу N 33А-2606/2013

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Дегтярева И.П.,

судей - Корсакова В.А.,

- Тогубицкого В.А.,

при секретаре - Сидоренкове К.Ю.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе представителя заявителя на решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 21 июня 2013 г., которым отказано в удовлетворении заявления "данные изъяты" Шишканова Алексея Александровича об оспаривании действий командующего "адрес" и командира войсковой части N, связанных с порядком привлечения к "данные изъяты", увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Дегтярева И.П., объяснения представителя заявителя - Кабанова Н.В. в обоснование изложенных в жалобе доводов, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры "адрес" военного округа "данные изъяты" Орлова М.И., полагавшего необходимым решение суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шишканов проходил военную службу по контракту в войсковой части N.

Приказом командующего "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N-КС заявитель уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, а на основании приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N с того же дня исключен из списков личного состава.

Не согласившись с действиями воинских должностных лиц, Шишканов обратился в суд с заявлением, в котором оспорил перечисленные приказы, а также просил обеспечить его денежным довольствием за период необоснованного увольнения с военной службы.

Кроме того, заявитель просил суд признать незаконными приказы командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N о привлечении его к "данные изъяты".

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе представитель заявителя просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления.

Автор жалобы, указывает на то, что его доверитель уволен с военной службы незаконно, поскольку в материалах дела не содержится доказательств о его нахождении на службе в состоянии "данные изъяты", командование не представило доказательств о наличии у заявителя "данные изъяты", заседание аттестационной комиссии не проводилось, о чем свидетельствует отсутствие аттестационного листа, в день проведения заседания аттестационной комиссии заявитель находился в отпуске, в связи с чем не присутствовал на заседании аттестационной комиссии. В заключение апелляционной жалобы утверждается, что гарнизонный военный суд сделал не верный вывод о пропуске заявителем трехмесячного срока на обжалование в суд приказов командира войсковой части от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N, поскольку с данными приказами его доверитель ознакомлен не был, а подпись в служебной карточке об ознакомлении с обжалованными приказами Шишканову не принадлежит.

Рассмотрев материалы дела и обсудив приведенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении заявления гарнизонный военный суд исходил из того, что заявитель неоднократно нарушал воинскую дисциплину, положив в основу своего решения представленные командованием материалы служебных разбирательств, протоколы о совершении заявителем "данные изъяты" и данные, содержащиеся в служебной карточке заявителя. При этом суд пришел к выводу о том, что Шишкановым пропущен срок обращения в суд с заявлением об оспаривании указанных приказов командира воинской части о привлечении его к дисциплинарной ответственности.

Между тем эти выводы суда не основаны на обстоятельствах дела, что повлекло неправильное применение норм материального права.

Как видно из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ при рассмотрении аттестационной комиссией войсковой части N вопроса о выполнении заявителем условий контракта характеризующие документы на Шишканова представлял его командир роты ФИО7

Допрошенный в качестве свидетеля в суде апелляционной инстанции ФИО10 показал, что аттестационной комиссии им были представлены следующие документы: служебная карточка, содержащая единственное дисциплинарное взыскание, объявленное приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в виде "данные изъяты"), а также материалы иных служебных разбирательств по фактам нарушения заявителем воинской дисциплины. При этом аттестационный лист на заявителя не составлялся.

Согласно этому приказу ( "данные изъяты") заявитель предупрежден о неполном служебном соответствии за совершение грубого дисциплинарного проступка, выразившегося в "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ и самоустранении от исполнения обязанностей военной службы ДД.ММ.ГГГГ.

Между тем в совершении этого "данные изъяты" заявитель признан виновным вступившим в законную силу постановлением Новороссийского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем к нему применен "данные изъяты".

Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 28.3 Федерального закона "О статусе военнослужащих" повторное привлечение военнослужащего к "данные изъяты" за совершение одного и того же "данные изъяты" не допускается, приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N является ничтожным.

Гарнизонный военный суд пришел к выводу о том, что Шишканов с этим приказом был ознакомлен своевременно, исходя из исполненной от имени заявителя подписи в служебной карточке.

Однако заявитель последовательно отрицал факт ознакомления его с приказом о привлечении к "данные изъяты".

При этом учиненная от имени заявителя подпись в служебной карточке (л "данные изъяты") явно не соответствует его подписи в доверенности ( "данные изъяты"), подаваемых в адрес командования рапортах ( "данные изъяты"), в паспорте ( "данные изъяты"), контракте о прохождении военной службы ( "данные изъяты").

Иных доказательств о своевременном ознакомлении с приказом от ДД.ММ.ГГГГ N вопреки требованиям ст. 249 ГПК РФ командованием суду не представлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что утверждения заявителя и его представителя о том, что с эти приказом Шишканов ознакомлен только в ходе судебного разбирательства являются достоверными.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о пропуске заявителем процессуального срока на оспаривание этого приказа является не верным, поэтому в этой части решение суда подлежит отмене в связи неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильным применением норм процессуального права.

Поскольку за совершение упомянутого "данные изъяты" заявитель был привлечен в судебном порядке, приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N подлежит отмене.

Основанием для представления заявителя к досрочному увольнению с военной службы, как это видно из представления (л. "данные изъяты"), послужило наличие единственного "данные изъяты", объявленного упомянутым приказом командира воинской части.

Кроме того, вопреки выводам суда первой инстанции, материалы дела не содержат доказательств совершения заявителем иных "данные изъяты", за которые он был привлечен к "данные изъяты".

Приказом командира воинской части от ДД.ММ.ГГГГ N предписано рассмотреть заявителя на аттестационной комиссии на предмет соответствия занимаемой должности, а также рассмотреть вопрос о досрочном увольнении заявителя с военной службы.

По изложенным выше мотивам вывод суда первой инстанции о пропуске заявителем предусмотренного ст. 256 ГПК РФ срока является неверным.

Поскольку в соответствии с Порядком организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденным приказом Министра обороны Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N, принятие решения о проведении в отношении военнослужащего аттестации является прерогативой командира воинской части, судебная коллегия полагает необходимым в удовлетворении требования заявителя об оспаривании приказа командира воинской части от ДД.ММ.ГГГГ N отказать.

Решение по вопросу соответствия заявителя требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, которая, согласно N Положения о порядке прохождения военной службы, проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования с соблюдением требований, установленных N данного Положения.

Между тем аттестационная комиссия пришла к выводу о необходимости досрочного увольнения заявителя с военной службы по оспариваемому основанию, только ввиду наличия упомянутого "данные изъяты".

Аналогичные сведения содержатся и в представлении к досрочному увольнению с военной службы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об объективности заключения аттестационной комиссии и наличии оснований для досрочного увольнения заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Кроме того, при разрешении спорных правоотношений, судебная коллегия учитывает, что не составление на заявителя аттестационного листа является нарушением порядка проведения аттестации, установленного "данные изъяты" Положения "данные изъяты".

Таким образом, при проведении аттестации отзыв на заявителя не составлялся, основанием для представления к увольнению послужило наличие одного дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, а поэтому судебная коллегия приходит к выводу о нарушении порядка проведения в отношении заявителя аттестации, а также неправомерности увольнения заявителя с военной службы.

Следовательно, увольнение с военной службы и исключение из списков личного состава воинской части заявителя произведено без оценки соразмерности и учета характера совершенного им нарушения. В связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о необоснованности принятого гарнизонным военным судом решения об отказе в удовлетворении требований заявителя в части оспаривания действий должностных лиц, связанных с порядком увольнения его с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327.1, 328, 329 и 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 21 июня 2013 г. по заявлению Шишканова Алексея Александровича в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, отменить.

Принять по делу новое решение.

Признать незаконным приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в части привлечения Шишканова к дисциплинарной ответственности.

Обязать командира войсковой части N отменить этот приказ в указанной части.

Признать незаконными приказ командующего "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N-КС в части досрочного увольнения Шишканова Алексея Александровича с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в части исключения заявителя из списков личного состава.

Обязать командующего "адрес" и командира войсковой части отменить эти приказы в части досрочного увольнения Шишканова и исключения его из списков личного состава, восстановить заявителя на военной службе в прежней (а с его согласия - в равной или не ниже) должности, обеспечив всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения. Этот период включить в общую продолжительность военной службы и срок, определенный для присвоения очередного воинского звания.

В удовлетворении требования заявителя об оспаривании приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N отказать.

Председательствующий

Судьи: