Постановление Томского областного суда от 12 апреля 2013 г. по делу N 4а-78/13

Заместитель председателя Томского областного суда Антонов С.М., рассмотрев жалобу законного представителя ООО "Фортуна" Чавкина А.В. на постановление мирового судьи судебного участка N 3 Кировского судебного района г. Томска от 20 ноября 2012 года и решение судьи Кировского районного суда г. Томска от 17 января 2013 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.1.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

постановлением мирового судьи судебного участка N 3 Кировского судебного района г. Томска от 20.11.2012 ООО "Фортуна" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1.1 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа 300000 рублей.

Решением судьи Кировского районного суда г. Томска от 17.01.2013 вышеуказанное постановление оставлено без изменения.

В жалобе законный представитель ООО "Фортуна" просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить, производство по делу прекратить. Указал, что при рассмотрении дела допущены процессуальные нарушения. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО "Фортуна", не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола. Рассмотрение дела мировым судьей 20.11.2012 также нарушило право на защиту ООО "Фортуна". Повестка о явке в судебное заседание была получена лишь 20.11.2012, в ходатайстве о передаче дела на рассмотрение по месту нахождения юридического лица отказано. В связи с чем, при рассмотрении дела не обеспечена возможность реализации права на участие представителя ООО "Фортуна" при рассмотрении дела. Фактически принятые решения основаны на объяснениях Л., владеющего лишь долей в праве общей собственности на здание. Пункт приема ставок букмекерской конторы ООО "Фортуна" расположен на втором этаже здания по адресу: /__/. Этаж находится в собственности Л. Отсутствие строительной документации не свидетельствует о том, что здание является объектом незавершенного строительства. Фактически 3-ий и 4-ый этажи сдаются иным арендаторам. Считает, что вывод о том, что пункт приема ставок букмекерской конторы ООО "Фортуна" расположен в помещениях, в которых осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр, основан на неправильном толковании норм права. Законодательство разрешает букмекерской конторе располагаться в здании, в котором осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр, так как помещение - это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями. П.п.в п.4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N1130 прямо предписывает возможность занимать лишь часть здания, строения, сооружения. Вывод о том, что касса букмекерской конторы и тотализатора размещена в служебной зоне, а не в зоне обслуживания, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не основывается на нормах Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ. Кроме этого, нарушен порядок проведения проверки. Дело возбуждено до окончания выездной проверки. К тому же, предыдущая проверка была проведена ФНС России с 24.08.2010 по 18.09.2010, в связи с чем включение в ежегодный план проведения проверки возможно не ранее 19.09.2013. Отсутствие оснований для проведения проверки отнесено к грубым нарушениям. Помимо изложенного, распоряжение о проведении проверки с 03.09.2012 было вручено руководителю 31.08.2012 (в пятницу), в то время как оно должно быть вручено не позднее чем в течении трех рабочих дней до начала ее проведения.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы надзорной жалобы, прихожу к выводу о том, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям

Согласно ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Статьей 4 указанного Федерального закона предусмотрено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с данным Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне с нарушением условий, предусмотренных разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а равно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией, влечет назначение административного наказания.

В силу пп. 31 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N1130, действовавшего на день совершения административного правонарушения, установлены лицензионные требования, предъявляемые к лицензиату при осуществлении лицензируемого вида деятельности, которые должны соблюдаться по каждому адресу места ее осуществления.

Как усматривается из материалов дела, в период с 12 час. 10 мин. 17.09.2012 по 14 час. 00 мин. 02.10.2012 на основании распоряжения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 2 от 31.08.2012 была проведена плановая выездная проверка общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (ОГРН /__/, ИНН /__/, место нахождения: /__/) на предмет соблюдения лицензионных требований, установленных пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утв.Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130, а также выполнения требований, установленных Постановлением Правительства РФ от 26.01.2012 N 21 "О дополнительных требованиях к букмекерским конторам, тотализаторам, их пунктам приема ставок" по месту осуществления деятельности: /__/.

Часть выявленных нарушений нашла свое подтверждение на основании следующего.

К рассматриваемым правоотношениям применяется Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", действующий в редакции на момент выявления правонарушения.

Так, при рассмотрении дела установлено нарушение п.1 ч.2 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, которое выразилось в том, что пункт приема ставок букмекерской конторы ООО "Фортуна" расположен в здании, которое является объектом незавершенного строительства. Здание по адресу: /__/, имеет четыре этажа, однако введены в эксплуатацию и оформлено право собственности только на первые два этажа. В отношении третьего и четвертого этажей здания не получено разрешение на ввод в эксплуатацию. Таким образом, данное здание является объектом незавершенного строительства.

Согласно п.1 ч.2 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок не могут быть расположены в объектах жилищного фонда, объектах незавершенного строительства, во временных постройках, в киосках, под навесами и в других подобных постройках

Объекты незавершенного строительства, а также временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки прямо указаны в п. 10 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ в качестве объектов, которые не являются объектами капитального строительства.

Из п. 7 Приказа Росрегистрации от 08.06.2007 г. N 113 "Об утверждении методических рекомендаций о порядке государственной регистрации прав на создаваемые, созданные, реконструированные объекты недвижимого имущества" следует, что документом, удостоверяющим выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструируемого, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (ч. 1 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ).

Согласно ч. 2 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается органом, выдавшим разрешение на строительство.

Из материалов дела следует, что данный документ отсутствует, а потому здание по адресу: /__/, является объектом незавершенного строительства.

Следовательно, довод в данной части является необоснованным.

Нарушение п.1 ч.2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ также нашло свое подтверждение.

В соответствии с п.1 ч.2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения могут располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства, занимать указанные объекты полностью или располагаться в единой обособленной их части.

Нарушение указанного пункта следует из того, что, как указано выше, пункт приема ставок букмекерской конторы ООО "Фортуна" располагается в здании, которое является объектом незавершенного строительства, а потому не являющемся объектом капитального строительства.

Из этого же следует и нарушение ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которой букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок также не могут быть расположены на земельных участках, на которых расположены указанные в части 2 настоящей статьи объекты.

В соответствии с п.4 ч.2 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок не могут быть расположены в помещениях, в которых осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартным играм услуг. Нарушение данного пункта не нашло своего подтверждения.

Как следует из акта проверки N25 от 02.10.2012 (л.д.29) в пользовании ООО "Фортуна" находится только нежилое помещение, общей площадью /__/ кв. м., по адресу: /__/. Остальные помещения по указанному адресу используются иными субъектами хозяйственной деятельности, в том числе для ведения деятельности, не связанной с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартным играм услуг (офисы строительных организаций, магазин пряжи " /__/", офис ООО " /__/" -современные балконные системы, ИП П. отдел " /__/").

Из договора аренды нежилого помещения N18 от 23.09.2011 следует, что индивидуальный предприниматель Л. передает, а ООО "Фортуна" принимает во временное владение и пользование нежилое помещение на 2-ом этаже общей площадью /__/ кв.м, расположенное по адресу: /__/. Передаваемое в аренду помещение принадлежит арендодателю на праве собственности в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права собственности от 09.02.1999 серия ТА N0009825.

Согласно данному свидетельству о государственной регистрации права собственности Л. является собственником 2473/5775 долей в праве собственности кирпичного здания, нежилого помещения общей площадью /__/ кв.м.

Сведений о том, что офисы строительных организаций, магазин пряжи " /__/", офис ООО " /__/" -современные балконные системы, ИП П. отдел " /__/", расположены в помещении общей площадью /__/ кв. м., по адресу: /__/, в материалах дела не имеется, а потому вменяемый пункт нарушения подлежит исключению.

На основании п. 11 ч.2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ в зоне обслуживания участников азартных игр в пункте приема ставок букмекерской конторы должна находиться касса букмекерской конторы.

В качестве нарушения ООО "Фортуна" вменяется то, что на момент проверки в зоне обслуживания участников азартных игр пункт приема ставок букмекерской конторы ООО "Фортуна" по адресу /__/, отсутствует касса букмекерской конторы.

Согласно понятиям, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ, касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши.

Зона обслуживания участников азартных игр - часть игорного заведения, в которой установлены игровое оборудование, кассы игорного заведения, тотализатора, букмекерской конторы, а также иное используемое участниками азартных игр оборудование.

Из представленного плана (л.д.177) следует, что к зоне обслуживания клиентов относятся помещения 1 и 3. Помещение 3 является кассой букмекерской конторы.

Однако, согласно объяснениям Ч., являющегося директором обособленного подразделения ООО "Фортуна" пункт приема ставок состоит из 2-х помещений, разделенных между собой перегородкой с окном. Одна комната предназначена для клиентов, вторая для работников.

Сопоставив план и объяснения Ч., вывод о том, что в служебной зоне оборудовано рабочее место кассира, является верным.

Довод о нарушении сроков проведения плановой выездной проверки (ранее чем через три года) основан на неправильном толковании закона.

Плановые проверки юридического лица в силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" проводятся не чаще одного раза в три года.

В соответствии с п. 2 ст. 12 того же Закона выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ о защите прав юридических лиц срок проведения каждой из предусмотренных статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона проверок в отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству юридического лица.

Таким образом, проверка может осуществляться как по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, так и по месту фактического осуществления деятельности, которым является, к примеру, филиал юридического лица (при этом проведение проверки возможно как в одном месте, так и в нескольких). То обстоятельство, что интервал между такими проверками должен составлять три года, названным Законом не установлено.

Как следует из распоряжения N25 от 20.08.2010 срок проведения выездной плановой проверки в отношении ООО "Фортуна" был установлен с 24.08.2010 по 18.09.2010; проверку необходимо провести по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности (л.д.45 т.2).

Приказом N139/1 от 29.09.2010 создано обособленное подразделение ООО "Фортуна" по адресу: /__/, с 30.09.2010.

Распоряжение N2 от 31.08.2012 содержит указание на проведение выездной плановой проверки в отношении ООО "Фортуна" в срок с 03.09.2012 по адресам, в числе которых указан и адрес: /__/.

В связи с указанными выше положениями нарушений по срокам проведения проверки не установлено, а потому довод в данной части несостоятелен.

Оценивая остальные приведенные в надзорной жалобе доводы законного представителя ООО "Фортуна" Чавкина А.В., суд надзорной инстанции приходит к выводу о том, что они факт совершения ООО "Фортуна" правонарушения не опровергают, не свидетельствуют о каких-либо процессуальных нарушениях при документировании события правонарушения, были рассмотрены судьей второй инстанции, в том числе и о рассмотрении дела в отсутствие надлежащим образом представителя, им дана мотивированная оценка, не соглашаться с которой оснований не имеется.

Других доводов, которые бы свидетельствовали об отсутствии в действиях ООО "Фортуна" состава административного правонарушения, надзорная жалоба не содержит.

Постановление о привлечении ООО "Фортуна" к административной ответственности вынесено мировым судьей в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 30.17 КоАП РФ по результатам рассмотрения в порядке надзора жалобы, протеста выносится решение об изменении постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, протеста, если допущенные нарушения настоящего Кодекса и (или) закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях могут быть устранены без возвращения дела на новое рассмотрение и при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесены указанные постановление, решение.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ч. 2 ст. 30.17 КоАП РФ, заместитель председателя Томского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

постановление мирового судьи судебного участка N 3 Кировского судебного района г. Томска от 20 ноября 2012 года и решение судьи Кировского районного суда г. Томска от 17 января 2013 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.1.1 КоАП РФ, в отношении ООО "Фортуна" изменить.

Исключить из постановления мирового судьи судебного участка N 3 Кировского судебного района г. Томска от 20 ноября 2012 года и решения судьи Кировского районного суда г. Томска от 17 января 2013 года указание на нарушение ООО "Фортуна" п.4 ч.2 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N242-ФЗ).

В остальной части постановление мирового судьи судебного участка N 3 Кировского судебного района г. Томска от 20 ноября 2012 года и решение судьи Кировского районного суда г. Томска от 17 января 2013 года оставить без изменения.

Заместителя председателя

Томского областного суда С.М. Антонов