Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 21 октября 2013 г. по делу N 22-1441/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Решетова В.А.

судей- Шитовой И.М. и Полозовой Р.Ф.

при секретаре Сафиуллиной Э.И.

с участием прокурора - прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Бадаевой О.С.

защитников - адвоката Конакова А.М., представившего удостоверение "номер", ордер "номер", адвоката Гелабуговой Н.В., представившей удостоверение "номер", ордер "номер",

осужденных Иванова Д.А., Низамовой О.В.

рассмотрела в судебном заседании 21 октября 2013 года апелляционные жалобы осужденных Иванова Д.А., Низамовой О.В. на приговор Волжского городского суда Республики Марий Эл от 15 июля 2013 года, которым

Иванов Д. А., ... судимый:

20 марта 2012 года Волжским городским судом Республики Марий Эл по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 80000 рублей,

осуждён по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона, действовавшей до 1 января 2013 года) с применением ч.3 ст.66 УК РФ к лишению свободы на 5 лет без штрафа.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом отбытого наказания по приговору суда от 20 марта 2012 года, путем частичного сложения наказаний окончательное наказание Иванову Д.А. назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца со штрафом 80000 рублей в госдоход с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено наказание, назначенное Иванову Д.А. в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Низамова О. В., ... судимая:

20 марта 2012 года Волжским городским судом Республики Марий Эл от ч.1 ст.30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осуждёна по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона, действовавшей до 1 января 2013 года) с применением ст.64, ч.3 ст.66 УК РФ к лишению свободы на 1 год без штрафа.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом отбытого наказания по приговору суда от 20 марта 2012 года, путем частичного сложения наказаний окончательное наказание Низамовой О.В. назначено в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Решетова В.А., выступления осужденных Иванова Д.А., Низамовой О.В., адвокатов Конакова А.М. и Гелабуговой Н.В., прокурора Бадаевой О.С., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Иванов Д.А. и Низамова О.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства- смеси массой 0,1151 грамма, содержащего в своём составе метилендиоксипировалерон, являющийся производным N-метилэфедрона.

28 ноября 2010 года в период времени с 17 часов 10 минут до 17 часов 40 минут Низамова О.В., находясь в арендованном Ивановым Д.А. помещении здания, располженного в г.Волжске ... Республики Марий Эл, действуя в соответствии с отведённой ролью согласно ранее достигнутой договоренности с Ивановым Д.А., сбыла за 1000 рублей А.А.С. переданное ей Ивановым Д.А. наркотическое средство - смесь массой 0,1151 грамма, содержащую в своем составе метилендиоксипировалерон, являющийся производным N-метилэфедрона, находящееся в двух полимерных пакетах.

Данное наркотическое средство А.А.С. приобрёл по просьбе З.Д.А. в интересах сотрудника УФСБ России по Республике Марий Эл Ш.Н.П., проводившего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в соответствии с п.4 ч. 1 ст. 6, ст.7, ст.8 гл 2 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Иванов Д.А. и Низамова О.В. осуществить до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, не смогли по независящим от их воли обстоятельствам, так как преступная деятельность находилась под контролем УФСБ России по Республике Марий Эл и была пресечена, а наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В соответствии с Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N681 (в ред. Постановления правительства РФ от 30 октября 2010 года N 882) N -метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включённых в перечень в качестве самостоятельных позиций, отнесены к наркотическим средствам с 16 ноября 2010 года.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная Низамова О.В. просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор, в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что материалами уголовного дела установлено, что А.А.С., в сбыте которому наркотического средства её обвиняют, не заходил в здание, в котором она работала продавцом. На видеозаписи, исследованной в судебном заседании, видно, что А.А.С. и ещё один человек встретились возле того здания с сотрудником УФСБ Ш.Н.П. и что-то ему передали, после чего удалились от дома "номер" по ул. Ленина в другую сторону. Из рапорта о результатах проведения ОРМ "проверочная закупка" от 29 ноября 2010 года следует, что около 17 часов 10 минут сотрудник УФСБ России по РМЭ Ш.Н.П., выступая покупателем при проведении ОРМ "Проверочная закупка", встретился возле пиццерии " ... " с З.Д.А. и А.А.С. В ходе встречи З.Д.А. предложил Ш.Н.П. приобрести у него синтетический наркотик амфетамин за 4000 рублей. Ранее помеченные денежные купюры на сумму 4000 рублей Ш.Н.П. передал З.Д.А., который сообщил, что за наркотиком необходимо сходить в один из адресов в "адрес", после чего З.Д.А. и А.А.С. ушли в частный сектор по ул. Палантая. Спустя 15-20 минут З.Д.А. позвонил Ш.Н.П. и сообщил, что "товар" на руках, встреча состоится у пиццерии " ... ". В ходе встречи З.Д.А. и А.А.С. передали Ш.Н.П. полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. Из показаний сотрудника УФСБ Ш.Н.П. следует, что их встреча с З.Д.А. состоялась в обусловленном месте 28 ноября 2010 года около 17 часов. З.Д.А. пришел на встречу с другом Сергеем. В тот день Ш.Н.П. проводил ОРМ "проверочная закупка", для чего ему выдали деньги в сумме 4000 рублей. З.Д.А. сообщил, что за амфетамином необходимо сходить куда-то, и предложил подождать их в пиццерии. Он передал З.Д.А. 4000 рублей и остался ждать. Из указанных доказательств следует, что А.А.С. и З.Д.А. не заходили в здание пиццерии, где она работает продавцом, а направились от этого здания в сторону частного сектора по ул. Палантая, откуда вернулись через некоторое время и передали сотруднику УФСБ Ш.Н.П. пакет с порошкообразным веществом. Показания А.А.С. и З.Д.А. противоречат указанным обстоятельствам. Они утверждают, что заходили в здание и приобрели у неё данный пакет. Несмотря на противоречие показаний А.А.С. и З.Д.А. видеозаписи, рапорту о проведении ОРМ "проверочная закупка" и показаниям Ш.Н.П. суд взял их за основу. В приговоре указано, что суд берет за основу показания А.А.С., данные в ходе предварительного расследования, оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ на л.д. 12-13 т. 2, однако никакие показания А.А.С. в судебном заседании не оглашались, что подтверждается протоколом судебного заседания от 25 июня 2013 года (л.д.3-7, т.4). Суд за основу приговора взял доказательства, не исследованные в судебном заседании. Также в приговоре указано, что суд взял за основу приговора показания свидетеля З.Д.А., данные им в присутствии адвоката, на л.д. 192 т.1 от 20 июня 2011 года, л.д. 231-232 т.1 от 1 марта 2012 года, л.д. 249 ч.1 от 21 апреля 2012 года, л.д. 195-201 т.1 от 7 ноября 2011 года - указанные показания в судебном заседании не были оглашены. В судебном заседании были оглашены показания З.Д.А. на л.д. 94-97 т. 2, л.д. 202-207 т.1 - частично, 218-224, л.д. 225-227 т.1. В итоге в основу приговора были взяты не те показания З.Д.А., которые были оглашены. Суд допустил оглашение в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаний З.Д.А., данных им в ходе допроса по уголовному делу в качестве обвиняемого. В судебном заседании 12 июля 2013 года никому не предоставлялось право выступить с репликой.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Иванов Д.А. просит приговор отменить вынести оправдательный приговор в связи с тем, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. В судебном заседании просмотрены три файла, записанные с двух камер. При просмотре данных файлов установлена встреча Ш.Н.П., З.Д.А. и А.А.С. возле здания пиццерии " ... ". Один из мужчин передает что-то Ш.Н.П., введется непродолжительная беседа, после чего все втроем удаляются от здания и расходятся. Ни З.Д.А., ни А.А.С. в здание пиццерии не заходили, никто из них во время встречи с Ш.Н.П. никуда не отлучался. В приговоре описана просмотренная видеозапись. При этом описаны действия, которые на видеозаписи не зафиксированы: встреча трех мужчин, передача денежных средств и удаление одного из мужчин, затем направление двух мужчин в сторону здания пиццерии и через короткий промежуток времени появление их в кадре, затем удаление обоих в частный сектор и через несколько минут встреча всех троих у здания пиццерии и передача товара. Длительность показа встречи 04 минуты 15 секунд, с другой камеры - 03 минуты 29 секунд. В приговоре описаны такие действия трех мужчин, которые не могли вместиться в длительность показа встречи 04 минуты 15 секунд. Вывод суда об установлении фактов при просмотре видеозаписи не подтверждаются самой видеозаписью. Из рапорта о результатах проведения ОРМ "проверочная закупка" установлено, что встреча А.А.С. и З.Д.А. с Ш.Н.П. произошла возле здания пиццерии. После того как Ш.Н.П. передал деньги, З.Д.А. и А.А.С. ушли в частный сектор, вернувшись оттуда, передали Ш.Н.П. полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом. Ни А.А.С., ни З.Д.А. в здание пиццерии не заходили. Показания А.А.С. и З.Д.А. противоречат рапорту и показаниям Ш.Н.П., который пояснил, что А.А.С. и З.Д.А. за "товаром" пошли от здания пиццерии. Согласно детализации телефонных соединений с привязкой к базовым станциям его абонентского номера 28 ноября 2010 года он находился в г.Менделеевск и в г. Елабуга Республики Татарстан. Приговор основан на доказательствах, которые не были предметом исследования в ходе судебного следствия. В основу приговора взяты показания А.А.С., которые, согласно приговору были оглашены в судебном заседании. Однако указанные показания А.А.С. оглашены не были. Также суд основывается на постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 ноября 2010 года, акте исследования и пометки денежных средств от 28 ноября 2010 года, акте исследования одежды лица, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" от 28 ноября 2010 года, акте передачи денежных купюр лицу, осуществляющему оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" от 28 ноября 2010 года, справке об исследовании от 5 мая 2011 года "номер", постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественного доказательства от 19 июля 2011 года, которые не были оглашены в судебном заседании. Показания З.Д.А. на л.д. 192 т.1, л.д.231-232 т.1, л.д.249 т.1, 195-201 т.1 не были оглашены в судебном заседании, в протоколе неверно отражено, что они оглашались. Оглашение показаний обвиняемого в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ не предусмотрено.

В основу приговора взяты показания свидетеля П.А.А., которые являются недопустимыми, так как указанные доказательства были взяты под угрозой применения к свидетелю меры пресечения.

В нарушение ст.241 УПК РФ в открытом судебном заседании без согласия З.Д.А. были оглашены записи его телефонных переговоров с другими лицами осмотрены и прослушаны разговоры и встреча З.Д.А. с другими лицами. При отсутствии согласия З.Д.А. на оглашение указанных документов, они должны быть оглашены только в закрытом судебном заседании. Судом нарушено его право на защиту, так как 12 июля 2013 года его защитнику Родиной О.И. не было предоставлено право выступить в прениях.

В возражениях государственный обвинитель помощник межрайонного Волжского прокурора Белякова О.Н. просит жалобы оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения, указав, что вина Иванова Д.А. и Низамовой О.В. в совершении преступления подтверждается показаниями подсудимых, свидетелей, заключениями экспертиз и другими доказательствами. Протоколы следственных действий, заключения экспертиз признаны судом допустимыми доказательствами по уголовному делу, поскольку они в части описания действий, совершенных подсудимыми и направленности умысла, существенных противоречий не содержат и полностью согласуются с показаниями свидетелей, исследованными в судебном заседании. Доводы Низамовой О.В. о том, что занимается сбытом курительных смесей, которые содержат в своем составе наркотические средства, опровергаются её собственными показаниями и показаниями свидетелей З.Д.А. и А.А.С ... Также несостоятелен довод Иванова Д.А. о том, что он занимался сбытом курительных смесей, которые не являются наркотическими средствами. Указанное опровергается проведенной по делу физико-химической экспертизой. Оснований не доверять заключению экспертизы не имеется. Доводы подсудимых о том, что А.А.С. и З.Д.А. приобрели наркотическое средство не в их торговой точке, опровергаются показаниями свидетелей А.А.С., З.Д.А., Ш.Н.П..

В заседании судебной коллегии осуждённая Низамова О.В. доводы апелляционной жалобы поддержала и просила приговор отменить, мотивируя тем, что её вина материалами дела не доказана.

Осуждённый Иванов Д.А. поддержал доводы апелляционной жалобы и просил приговор отменить, считая вину не доказанной.

Адвокат Гелабугова Н.В. поддержала доводы апелляционной жалобы осуждённой Низамовой О.В. и просила по изложенным в ней основаниям приговор отменить, считая вину Низамовой О.В. не доказанной.

Адвокат Конаков А.М. поддержал доводы апелляционной жалобы осуждённого Иванова Д.А. просил по изложенным в ней основаниям приговор отменить, считая вину Иванова Д.А. не доказанной.

Проверив материалы дела, выслушав осуждённых Иванова Д.А. и Низамову О.В., адвокатов Конакова А.М. и Гелабугову Н.В., прокурора Бадаеву О.С., обсудив доводы апелляционных жалоб осуждённых Иванова Д.А. и Низамовой О.В., судебная коллегия считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Иванова Д.А. и Низамовой О.В. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а доводы Иванова Д.А. и Низамовой О.В., приведённые в апелляционных жалобах о недоказанности их вины, опровергаются собранными по делу доказательствами.

Иванов Д.А. и Низамова О.В. в судебном заседании суда первой инстанции вину в совершении преступления не признали, просили оправдать за отсутствием в их действиях состава преступления.

Подсудимый Иванов Д.А. суду показал, что 28.11.2010 г. его в г.Волжск не было. Он уехал за курительными смесями в г.Елабугу Республики Татарстан. Имеются в подтверждение этого соединения с его телефона. Торговые точки он арендовал сам и открыл в г.Волжск для реализации курительных смесей, не запрещённых законом. Одна торговая точка у него была - в ларьке у гастронома "номер", другая на втором этаже пиццерии " ... ", где также торговал и рыболовными снастями. Низамову О.В. нанял как продавца. З.Д.А. ему не знаком, А.А.С. видел. Он считает, что З.Д.А. свидетельствует в том, что "легалку" покупал у Иванова Д.А. для того, чтобы уйти самому от уголовной ответственности. З.Д.А. как посредник сам ездил в Казань за наркотиком-порошком. З.Д.А. и А.А.С. в здание пиццерии 28 ноября 2010 г. не заходили, а ушли в частный сектор, вернувшись, передали вещество, которое у них было, Ш.Н.П., проводившему оперативно-розыскное мероприятие. Он полагает, что данное вещество З.Д.А. приобрёл для Ш.Н.П. в г.Казани, так как у него был источник приобретения в г.Казани. Иванов Д.А. считает, что они с Низамовой О.В. осуждены за тот состав преступления, который сейчас вменяют, этот эпизод входит во временной период (с мая 2010г. по 18.05.2011г.), за который они уже осуждены. Два раза нельзя привлекать за одно и то же. Он считает, что заключением эксперта "номер" и показаниями эксперта С.Е.В. установлено, что на 28.11.2010 года метилендиоксипировалерон исследованием имеющихся в распоряжении эксперта методов невозможно было определить, так как это вещество отсутвовало в спектральной базе приборов, также полагает, что к показаниям прибора, указанного в экспертном заключении, необходимо отнестись критически и признать недопустимым доказательством, так как не указаны данные его ежегодной проверки. Иванов Д.А. считает, что метилендиоксипировалерон мог быть принят за другое вещество - пировалерон, так как химические структуры обоих веществ схожи. МДПВ отнесён к наркотическим средствам Постановлением Правительства РФ от 25.02.2011г. N112, а до этого времени являлся производным наркотического средства N-метилэфедрона. Он считает, что до данного периода времени не существовало понятия "производные". Эксперт не разъяснил, что оно означает, сославшись на информационное письмо, которое, как считает Иванов Д.А., не имеет юридической силы и на нём нельзя основывать преступность деяния. Все указанные неясности делают обвинение против них незаконным.

Подсудимая Низамова О.В. суду показала, что на следствии вину признавала, так как её следователь ввёл в заблуждение. Она не отрицает, что работала с лета 2010 года у Иванова Д.А. почти каждый день и продавала курительные смеси. Иванов Д.А. сам расфасовывал их и привозил ей каждый день по 10-20 пакетов. На эти вещества у неё ни накладных, ни сертификата не было. Сначала она продавала днём в ларьке у гастронома ... К осени Иванов Д.А. открыл второе помещение в пиццерии " ... " на втором этаже. Курительные смеси были расфасованы в маленькие полиэтиленовые пакетики без названий и этикеток. Ценники не ставили. Шарики зелёного цвета продавала за 300 руб., коричневого цвета за 350 руб., порошкообразное кристаллическое вещество белого цвета с голубизной появилось в начале осени или в ноябре 2010 года. Продавала его по 500 руб. потом по 600 рублей. Его ещё называли "фен" или "скорость". Клиенты говорили, что им нужно, вдыхать через нос или курить, и она давала. 28.11.2010г. она работала, но что было в тот день, в настоящее время не помнит.

Виновность Иванова Д.А. и Низамовой О.В. подтверждается совокупностью следующих доказательств.

Согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 ноября 2010 года сотруднику УФСБ России по Республике Марий Эл Ш.Н.П. в целях выявления и пресечения преступной деятельности З.Д.А. и его новых связей, причастных к совершению преступлений, установления каналов доставки наркотических средств и психотропных веществ на территорию Республики Марий Эл поручено провести в г. Волжске оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" (т. 1 л.д. 13-14).

Согласно акту исследования и пометки денежных средств от 28 ноября 2010 года в период времени с 16 часов 20 минут до 16 часов 35 минут в присутствии незаинтересованных лиц П.Е.А. и Д.А.А. были ксерокопированы четыре купюры по 1000 рублей, переписаны серии и номера (т. 1 л.д. 15-16).

Согласно акту исследования одежды, лица осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" от 28 ноября 2010 года в период времени с 16 часов 35 минут до 16 часов 50 минут в присутствии незаинтересованных лиц П.Е.А. и Д.А.А. осмотрена одежда Ш.Н.П., и запрещённых к обороту предметов, средств и веществ не обнаружено (т.1 л.д. 17).

Согласно акту изъятия предметов, веществ и документов от 28 ноября 2010 года в период времени с 17 часов 50 минут до 18 часов 15 минут у Ш.Н.П. в присутствии незаинтересованных лиц П.Е.А. и Д.А.А. изъято 3000 рублей и приобретённое им в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" порошкообразное вещество светлого цвета, которое осмотрено и упаковано бумажный конверт, опечатано. На конверте поставлены подписи всех участвующих лиц (т.1 л.д.19).

В судебном заседании свидетель П.Е.А. показала, что около двух лет назад осенью она и ещё один человек были приглашены для участия в проводимой работниками УФСБ контрольной закупке. Она помнит, что для этого давалось 4000 руб. Товар был приобретён на 1000 руб. в виде белого порошка, который упаковали в конверт, опечатали и расписались. Было возвращено 3000 рублей сдачи. Дату и время происходящего по прошествии времени она уже плохо помнит.

Из показаний П.Е.А. в ходе предварительного расследования следует, что приблизительно в 16 часов вечера 28.11.2010 г. она и еще одно, ранее неизвестное ей лицо, в кабинете отдела УФСБ России по РМЭ в г.Волжск по адресу "адрес", привлекались в качестве незаинтересованных лиц для участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". Сначала в их присутствии был составлен акт. В нём были указаны количество и достоинство денежных купюр, их номера. Всего было 4000 руб. - четыре купюры достоинством 1000 рублей каждая. С купюр были сняты копии, на которых она расписалась. В их присутствии состоялось исследование одежды оперативного работника Ш.Н.П., выступавшего в качестве приобретателя наркотического средства в рамках проверочной закупки. Об этом был составлен акт. По результатам исследования одежды Ш.Н.П. запрещённых к свободному обороту предметов и веществ при нём не было обнаружено. После помеченные денежные средства были по акту переданы Ш.Н.П. Во всех составленных актах она расписалась. Где-то через час в кабинете отдела УФСБ России по РМЭ в г.Волжск при ней и другом нтересованном лице был составлен акт изъятия предметов, веществ и документов у Ш.Н.П., который добровольно выдал полиэтиленовый пакет с находящимся в нём светлым порошкообразным веществом и ранее помеченные денежные купюры в количестве трёх штук, то есть 3000 рублей. Пакет с веществом при них был запакован в бумажный конверт, клапан которого заклеен и скреплён листом бумаги с оттиском печати: "Для пакетов 1 Управление УФСБ России по Республике Марий Эл в г.Волжске". На конверте она расписалась (т.2 л.д. 23-24).

Оглашённые показания П.Е.А. в судебном заседании полностью подтвердила.

Из показаний свидетеля Д.А.А. на следствии следует, что 28 ноября 2010 г. вечером, примерно в 16часов, в кабинете отдела УФСБ России РМЭ в г.Волжск, здание которого расположено по адресу "адрес", он и неизвестное ему ранее лицо были привлечены в качестве незаинтересованных лиц для участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". В их присутствии был составлен акт, в котором были указаны серии, номера, номиналы и количество денежных купюр. Было 4000 рублей, а всего четыре купюры номиналом по 1000 рублей каждая, с которых в последующем были сняты копии. На указанных копиях он расписался. В его присутствии состоялось исследование одежды оперативного работника Ш.Н.П., который выступал в качестве приобретателя наркотического средства в рамках оперативно-розыскного мероприятия, о чём также был составлен акт. По результатам исследования одежды последнего, запрещённых к свободному обороту предметов и веществ при нём наружено не было. В обоих актах он поставил свою подпись. Далее помеченные денежные средства были переданы Ш.Н.П ... Примерно через час также в кабинете отдела УФСБ России по РМЭ в г. Волжск в его присутствии и второго незаинтересованного лица был составлен акт изъятия предметов, веществ и документов у Ш.Н.П., который добровольно выдал полиэтиленовый пакет с находящимся в нём порошкообразным веществом, а также ранее помеченные денежные средства в размере 3000 рублей, то есть три купюры достоинством 1000 рублей Вышеуказанный пакет с веществом был запакован при них в бумажный конверт, клапан которого заклеили и скрепили листом бумаги с оттиском печати "Для пакетов 1 Управление УФСБ России по Республике Марий Эл отдел в г.Волжске". На конверте он также расписался (т. 2 л.д. 21-22).

Из показаний свидетеля Ш.Н.П., данных в ходе предварительного следствия, следует, что он знаком с жителем г. Волжска Республики Марий Эл З.Д.А. и его друзьями с 3 августа 2010 года. З.Д.А. ему сообщил о возможности достать наркотические средства, и они обменялись номерами телефонов. В августе 2010 года З.Д.А. приобретал ему "порошок", похожий на амфетамин, который привез из г. Казань. Очередная его встреча с З.Д.А. произошла в конце ноября 2010 года. З.Д.А. сообщил, что у него появилась возможность достать "амфетамин" в г. Волжске, и поинтересовался, желает ли он приобрести его и какой суммой денежных средств располагает на его покупку. Ш.Н.П. ответил, что он на приобретение "порошка" имеет от 5000 до 10 000 рублей. В тот же день З.Д.А. ему позвонил, сказав, что всё нормально, нужный вес порошка будет, и они договорились встретиться 28 ноября 2010 года около 17 часов в обусловленном месте у пиццерии " ... ". З.Д.А. пришёл к пиццерии со своим другом А.А.С ... В этот же день он проводил оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", для чего были выделены денежные средства в размере 4000 рублей. З.Д.А. сказал, что за "амфетамином" нужно сходить куда-то, предложил подождать его с А.А.С. в пиццерии. Он передал З.Д.А. 4000 рублей. Минут через 20 З.Д.А. позвонил и сказал, что "товар" у них, и предложил встретиться на улице у пиццерии. В ходе встречи З.Д.А. передал ему пакет с порошкообразным веществом белого цвета и 3000 рублей, объяснив, что "амфетамина" на 4000 рублей не оказалось, что они с А.А.С. приобрели "порошок" на 1000 рублей, что в пакете находится порядка 0,1 грамма "амфетамина". Затем они разошлись.

Из показаний свидетеля З.Д.А., данных им в ходе предварительного следствия, следует, что примерно с сентября 2010 года или чуть раньше в г. Волжске появились две "точки", где можно было приобрести наркотические средства. Одна была в ларьке у гастронома "номер", вторая "точка" располагалась на втором этаже здания, в котором также находилась пиццерия " ... ". Продажу наркотических средств и курительных смесей осуществляли Д. и О., которые менялись, занимаясь продажей то в ларьке, то на втором этаже здания, где была пиццерия. Затем в этих "точках появился в продаже метилендиоксипировалерон, или "МДПВ". 5 августа 2010 года ему пришло смс-сообщение, в котором было указано, что с 12 августа 2010 года МДПВ запрещался к свободному обороту. "МДПВ" в этих точках продавался за 500-600 рублей за 0,1 грамма. В середине ноября 2010 года он встретился случайно с Ш.Н.П., которого знал как Н. из Йошкар-Олы и которому он уже приобретал "порошок". В тот же день он позвонил Ш.Н.П., с которым договорились, что как только появится возможность приобрести "порошок", то созвониться. Через несколько дней А.А.С. предложил приобрести для йошкар-олинцев наркотическое средство, пояснив, что, если они согласятся и будут брать крупный вес, то они смогут часть оставить себе для личного потребления. Затем он позвонил Ш.Н.П. и сказал, что есть возможность достать наркотическое средство, и поинтересовался, какой суммой он располагает. Ш.Н.П. ответил, что может купить товар на сумму от 5 до 10 тысяч рублей. На встречу он пришёл с А.А.С., а Ш.Н.П. был один. Ш.Н.П. сказал, что можем достать "амфетамин" как в прошлый раз, намереваясь при этом приобрести МДПВ. Ш.Н.П. передал 4000 рублей. Ш.Н.П. остался ждать в пиццерии, а он и А.А.С. вышли на улицу. А.А.С. сказал, что пойдёт сам, и, взяв 4000 рублей, пошел в "точку" что была на втором этаже здания пиццерии. Минут через 10 он вышел и сказал, что "веса" на 4000 рублей уже нет, что приобрёл два пакета МДПВ на 1000 рублей. Затем он с А.А.С. пошли в частный сектор, расположенный неподалёку, прошли по нему и через полчаса вернулись. Это они сделали для того, чтобы создать видимость, что приобретали наркотическое средство где-то в частном секторе. Когда прогуливались, они ссыпали содержимое обоих пакетов в один, а второй пакет с оставшейся пылью А.А.С. забрал себе. Он позвонил Ш.Н.П. и договорился встретиться у пиццерии. Он передал Ш.Н.П. пакет и 3000 рублей, сказав, что в пакете около 1 грамма вещества. Ш.Н.П. дал ему 100 рублей, чтобы положил на телефон, так отблагодарив меня за помощь в приобретении "порошка". А.А.С. ему говорил, что приобрёл порошок у О. (т.2 л.д. 94-97).

Из показаний свидетеля А.А.С. в судебном заседании следует, что с Ивановым Д.А. и Низамовой О.В. знаком. Около двух лет назад покупал у них в г. Волжске наркотические средства. Сначала он покупал в железном ларьке у гастронома "номер", потом и на втором этаже здания, в котором находится пиццерия " ... ". В основном он покупал у Низамовой О.В., но раза два ему продавал сам Иванов Д.А ... Он покупал в обеих торговых "точках" синтетический аналог амфетамина, метилендиоксипировалерон за 500 руб., "спайс" за 300 руб ... Он пояснял продавцу, что ему нужно - покурить или понюхать. Потом давал деньги, получал пакетик и уходил. "Товар" на прилавке ненаходился. Он покупал с З.Д.А. в ноябре 2010 г. порошок для ребят из г. Иошкар-Ола.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания от "дата" свидетель А.А.С. опознал Низамову О.В., пояснив, что она была продавцом в ларьке у гастронома "номер" и на втором этаже здания, в котором находилась пиццерия " ... ". Она продавала "спайсы", МДПВ (метилендиоксипировалерон). В ноябре он покупал у неё МДПВ и "спайсы". Он опознал её по чертам лица, глазам, телосложению, так как неоднократно её видел ранее (т. 2 л.д. 29-31).

В судебном заседании виновность Низамовой О.В. и Иванова Д.А. нашла подтверждение данными аудиозаписи телефонных переговоров и видеозаписи, которые были исследованы в судебном заседании.

Из показаний свидетеля Ю.И.М. следует, что договор аренды нежилого помещения на втором этаже подъезда "номер" здания по адресу г.Волжск "адрес" был заключён 10.10.2010 г. между ним и Ивановым Д. А., ... Со слов Иванова Д.А. помещение ему было нужно для продажи рыболовных снастей (т. 2 л.д. 213-214).

Из показаний свидетеля П.А.А. на л.д.219 т.2 от "дата" следует, что в контактах его телефона действительно имелся номер Низамовой О.В., осуществлявшей продажу наркотических средств и психотропных веществ в помещении здания по адресам г.Волжск "адрес" и в ларьке возле гастронома "номер" на пересечении улиц Ленина и Чапаева в г.Волжск. Он неоднократно, в интересах своих знакомых, в том числе З.Д.А. и А.А.С., обращался к О. с просьбами оставить для них реализуемые ею вещества. Однако обращались ли данные лица 28 ноября 2010 г. с подобной просьбой, он не помнит. В ноябре 2010 г. он использовал абонентский номер оператора сотовой связи ...

Согласно справке об исследовании ЭКО УФСНК России по Республике Марий Эл от 30 ноября 2010 года "номер" масса порошкообразного вещества, добровольно выданного 28 ноября 2010 года в ходе изъятия предметов, веществ и документов сотрудником УФСБ России по Республике Марий Эл Ш.Н.П., участвовавшим в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", составляет 0,1151 грамма (т.1 л.д. 27).

Согласно заключению эксперта ЭКЦ МВД по Республике Марий Эл от 12 мая 2011 года "номер" представленное на исследование порошко-образное вещество, добровольно выданное 28 ноября 2010 года в ходе изъятия предметов, веществ и документов сотрудником УФСБ России по Республике Марий Эл Ш.Н.П., участвовавшим в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", является наркотическим средством, содержащим в своём составе метилен-диоксипировалерон, являющийся производным N -метилэфедрона (т. 1 л.д. 94-95).

Указанные и другие доказательства подробно изложены в приговоре. Основные выводы суда о виновности Иванова Д.А. и Низамовой О.В. сомнений у судебной коллегии не вызывают, так как собранные по делу доказательства бесспорно указывают на совершение ими преступления по предварительному сговору.

Доводы Иванова Д.А. и Низамовой О.В. о недоказанности их вины, необходимости отмены обвинительного приговора и вынесении оправдательного приговора ввиду отсутствия в их действиях состава преступления судебная коллегия находит несостоятельными, так как они полностью опровергаются совокупностью допустимых доказательств.

Суд обоснованно пришёл к выводу, что Иванов Д.А. и Низамова О.В. действовали умышленно группой лиц по предварительному сговору и сознавали, что незаконно сбывают наркотические средства.

Суд в приговоре правильно указал, что в соответствии с Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года "номер" (в ред. Постановления правительства РФ от 30 октября 2010 года N 882) N -метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включённых в перечень в качестве самостоятельных позиций, отнесены к наркотическим средствам с "дата".

Судом установлено, что Иванов Д.А. в г. Волжске арендовал два помещения и организовал две торговые точки по незаконной продаже наркотических средств - ларёк у гастронома "номер" и на втором этаже дома "адрес", в котором находилась пиццерия " ... ". Иванов Д.А. привлёк к преступной деятельности Низамову О.В ... Иванов Д.А. имея источник приобретения наркотических средств, приобретал их, расфасовывал, передавал Низамовой О.В., которая сбывала и передавала выручку Иванову Д.А..

Согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 ноября 2010 года сотруднику УФСБ России по Республике Марий Эл Ш.Н.П. в целях выявления и пресечения преступной деятельности З.Д.А. и его новых связей, причастных к совершению преступлений, установления каналов доставки наркотических средств и психотропных веществ на территорию Республики Марий Эл поручено провести в г. Волжске оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Из показаний свидетелей Ш.Н.П., З.Д.А., А.А.С. следует, что 28 ноября 2010 года Низамова О.В., действуя по предварительному сговору в соответствии с отведённой ей ролью, незаконно сбыла А.А.С. наркотическое средство - смесь массой 0,1151 грамма, содержащую в своем составе метилендиоксипировалерон, являющийся производным N-метилэфедрона, находящееся в двух полимерных пакетах, за 1000 рублей.

В ходе следствия А.А.С. опознал Низамову О.В., указав, что она была продавцом в ларьке у гастронома "номер" и на втором этаже здания, в котором находилась пиццерия " ... ". Она продавала "спайсы", МДПВ (метилендиоксипировалерон). В ноябре он покупал у неё МДПВ.

Из показаний Низамовой О.В. следует, что Иванов Д.А. сам расфасовывал и привозил ей каждый день по 10-20 пакетов без этикеток и названий. На эти вещества у неё ни накладных, ни сертификата не было. Ценники не ставили. Клиенты говорили, что им нужно, вдыхать через нос или курить, и она давала. Низамова О.В. не отрицала, что 28.11.2010 г. она работала.

В судебном заседании Иванов Д.А., имея в виду приговор от 13 августа 2012 года, указал, что он и Низамова О.В. за вменяемые в вину действия уже осуждены, так как этот эпизод входит во временной период с мая 2010 года по 18 мая 2011 года, а дважды за одно и тоже привлекать к ответственности нельзя.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы Иванова Д.А. о том, что до февраля 2011 года не существовало понятия "производные", так как они ничем не подтверждены, носят характер предположения.

Доводы Иванова Д.А. в апелляционной жалобе о том, что в нарушение ст.241 УПК РФ в открытом судебном заседании без согласия З.Д.А. были оглашены записи его телефонных переговоров с другими лицами, что они могли быть оглашены только в закрытом судебном заседании, судебная коллегия считает не состоятельными.

Аудиозаписи телефонных переговоров З.Д.А., полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, рассекречены, приобщены в качестве вещественных доказательств к материалам уголовного дела, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, не носят личного характера, не содержат государственной тайны или иной охраняемой законом тайны. Их просушивание в судебном заседании не повлекло нарушения положений ст. 241 УПК РФ.

Доводы Низамовой О.В. и Иванова Д.А. о том, что из видеозаписи не видно, чтобы А.А.С. заходил в пиццерию, опровергается показаниями свидетелей З.Д.А. и А.А.С., которые показали, что наркотическое средство было приобретено на втором этаже здания, в котором находилась пиццерия. На видеозаписи запечатлён момент встречи у пиццерии Ш.Н.П., З.Д.А. и А.А.С..

Доводы Иванова Д.А. о том, что он не был ознакомлен с аудиозаписью судебного заседания, судебная коллегия считает несостоятельными, так как из протокола судебного заедания следует, что аудиозапись судебного заседания не велась.

В апелляционной жалобе осуждённая Низамова О.В. указала, что в судебном заседании были оглашены показания З.Д.А. на л.д. 94-97 т. 2, л.д. 202-207 т.1, 218-224, л.д. 225-227 т.1. Суд допустил оглашение в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаний З.Д.А., данных им в ходе допроса по уголовному делу в качестве обвиняемого. В итоге в основу приговора были взяты не те показания З.Д.А., которые были оглашены.

В апелляционной жалобе осуждённый Иванов Д.А. указал, что показания З.Д.А. на л.д. 192 т.1, л.д. 231-232 т.1, л.д. 249 т.1, 195-201 т.1 не были оглашены в судебном заседании, в протоколе неверно отражено, что они оглашались. Оглашение показаний обвиняемого в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ не предусмотрено.

Судебная коллегия считает, что данные доводы осуждённых Низамовой О.В. и Иванова Д.А. относительно показаний свидетеля З.Д.А., приведённых в приговоре, не ставят под сомнение их допустимость.

Как Низамова О.В., так и Иванов Д.А. не отрицают, что показания свидетеля З.Д.А. (т. 2 л.д. 94-97), данные входе предварительного следствия по данному уголовному делу, были оглашены в ходе судебного заседания. О том, что они были оглашены в судебном заседании, отмечается и в протоколе судебного заседания.

Анализ показаний свидетеля З.Д.А. (т. 2 л.д. 94-97) показывает, что их содержание по обстоятельствам приобретения 28 ноября 2010 года наркотического средства соответствуют его показаниям, которые он давал неоднократно в качестве обвиняемого по уголовному делу, возбуждённому ранее в его отношении.

То, что в приговоре суд изложил показания З.Д.А., данные им в качестве свидетеля и обвиняемого, обобщив их в едином тексте, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В связи с этим, судебная коллегия считает несостоятельными доводы Иванова Д.А. и Низамовой О.В., что суд не обосновывал свои выводы об их виновности показаниями З.Д.А., данными в качестве свидетеля.

Доводы Иванова Д.А. о признании недопустимыми показаний свидетеля П.А.А., якобы данных под моральным воздействием следователя, судебная коллегия считает несостоятельными, так как из них следует, что показания им даны добровольно. При этом судебная коллегия принимает во внимание, что показания свидетеля П.А.А. согласуются с совокупностью иных собранных по делу доказательств.

В апелляционной жалобе Иванов Д.А. указал, о необходимости признания недопустимым доказательством заключения эксперта, считая неточными данные приборов. Судебная коллегия находит данные доводы предположительными и оснований для признания заключения эксперта недопустимым доказательством не усматривает, так как нет оснований для сомнений в его достоверности.

Доводы апелляционной жалобы Иванова Д.А. о том, что суд, не огласив в судебном заседании, привёл в приговоре постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 ноября 2010 года, акт исследования и пометки денежных средств от 28 ноября 2010 года, акт исследования одежды лица, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" от 28 ноября 2010 года, акте передачи денежных купюр лицу, осуществляющему оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" от 28 ноября 2010 года, справке об исследовании от 5 мая 2011 года "номер", постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественного доказательства от 19 июля 2011 года, не могут быть приняты во внимание, так как в ходе заседания суда апелляционной инстанции были разрешены вопросы об исследовании доказательств и необходимые документы были исследованы по ходатайству осуждённого Иванова Д.А. и прокурора Бадаевой О.С. в стадии проверки доказательств по делу.

В апелляционной жалобе Ивановым Д.А. указано, что судом нарушено его право на защиту, так как 12 июля 2013 года в судебном заседании его защитнику Родиной О.И. не было предоставлено право выступить в прениях.

Судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора по указанному Ивановым Д.А. обстоятельству, так как приговор отменяется и уголовное дело передаётся на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции при наличии таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (часть 1 ст. 389.22).

Неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу.

В данном случае защиту Иванова Д.А. в суде первой инстанции осуществляли адвокат Павлов И.В., наряду с которым в качестве защитника была допущена Родина О.И..

Как следует из протокола судебного заседания Родина О.И. в прениях в защиту Иванова Д.А. не выступала. При этом в прениях как с её стороны, так и со стороны Иванова Д.А. по этому поводу каких-либо заявлений и ходатайств не поступило.

Родина О.И., своевременно извещённая о дате, времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции, согласно телефонограмме указала, что принимать участие в судебном заседании не желает. В судебном заседании суда апелляционной инстанции Иванов Д.А. заявил, что он сам просил Родину О.И. не приезжать на судебное заседание.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции фактически лишён возможности устранить допущенное судом первой инстанции нарушение.

В апелляционной жалобе Иванов Д.А. указал, что суд взял за основу показания А.А.С., данные в ходе предварительного расследования, оглашенные в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ на л.д. 12-13 т.2, однако никакие показания А.А.С. в судебном заседании не оглашались, что подтверждается протоколом судебного заседания от 25 июня 2013 года.

Судебная коллегия считает данные доводы Иванова Д.А. обоснованными и считает необходимым показания А.А.С., данные им ходе предварительного следствия (т. 2 л.д. 12-13) из описательно-мотивировочной части исключить, так как в судебном заседании не исследовались.

Суд, правильно установив обстоятельства преступления, дав оценку доказательствам по делу, обоснованно квалифицировал действия Низамовой О.В. и Иванова Д.А. по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 года), как покушение на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - смести массой 0,1151 грамма, содержащей в своём составе метилендиоксипировалерон, являющийся производным N -метилэфедрона.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Низамовой О.В. и Иванова Д.А., обстоятельства, смягчающие наказание.

Наказание Низамовой О.В. назначено с применением ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ соразмерно содеянному и чрезмерно суровым не является.

Суд обоснованно не усмотрел для применения в отношении Низамовой О.В. и Иванова Д.А. положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК РФ.

Наказание Иванову Д.А. назначено с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ и чрезмерно суровым не является.

Окончательное наказание Низамовой О.В. и Иванову Д.А. обоснованно назначено в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб об отмене обвинительного приговора и вынесении в их отношении оправдательного приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389,13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Волжского городского суда Республики Марий Эл от 15 июля 2013 года в отношении Иванова Д. А. и Низамовой О. В. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания А.А.С.., данные в ходе следствия (т.2 л.д.12-13).

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённых Иванова Д.А. и Низамовой О.В. - без удовлетворения.

Председательствующий- Решетов В.А.

Судьи- Шитова И.М., Полозова Р.Ф.

...