Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 24 апреля 2013 г. по делу N 22-478/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Фурзиковой Н.Г.

судей: Мамаева А.К., Лашмановой О.Ю.

с участием:

прокурора: прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Кузнецова С.Н.

осужденной Пашкановой Л.В.

защитников: адвоката Головенкина О.Ю., представившего удостоверение "номер" и ордер "номер" от "дата", и адвоката Дусмеевой Р.Г., представившей удостоверение "номер" и ордер "номер" от "дата",

при секретаре Геройменко Н.А.

рассмотрела в судебном заседании 24 апреля 2013 года апелляционные жалобы осужденной Пашкановой Л.В. и её защитников Дусмеевой Р.Г. и Головенкина О.Ю. на приговор Моркинского районного суда Республики Марий Эл от "дата", которым

Пашканова Л.В., ... , не судимая,

осуждена по п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Лашмановой О.Ю., выступления сторон и проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

"дата" около 17 часов 10 минут во дворе своего дома, расположенного по адресу: Пашканова Л.В. незаконно сбыла С. части наркотикосодержащего растения - конопля рода Cannabis, массой 22,83 грамма за 13 000 рублей.

Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N681 (в редакции Постановления Правительства РФ от 04.07.2007 г. N427), каннабис отнесен к наркотическим средствам.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.02.2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ крупным размером наркотического вещества каннабис в высушенном виде признается размер от 6 до 100 граммов, следовательно, изъятое количество наркотического средства каннабис, массой 22,83 грамм является крупным размером.

В апелляционной жалобе осужденная Пашканова Л.В. просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор. Указывает, что никогда никому не продавала наркотики. С. впервые увидела в отделе полиции "дата" на очной ставке, ранее его не знала и никогда с ним не встречалась. Никогда не пользовалась телефоном с абонентским "номер" и ни с кем с данного номера не разговаривала, на фонограммах не ее разговоры. На ее иждивении ... мать в ... , ей самой 53 года и она предпенсионного возраста, ранее не судима.

Защитник Дусмеева Р.Г. считает, что суд незаконно признал Пашканову Л.В. виновной, так как исследованными доказательствами факт сбыта ею наркотических средств не подтверждается. Просит приговор отменить, Пашканову Л.В. оправдать. Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора непоследовательные показания свидетеля С., которые носят противоречивый характер. Свидетели Ц.., П., Г.., Г.А.., А.., В. непосредственно факта передачи наркотического средства не видели. Свидетели А.Д., П. в суде не смогли подтвердить факты, изложенные в протоколе осмотра места происшествия, протокол содержит дописку иной пастой, изготовлен не в месте его составления. Понятые, присутствовавшие при проверке показаний на месте, были в состоянии алкогольного опьянения. Сотрудники полиции привезли свидетеля С. к дому Пашкановой Л.В. без указания свидетелем С. направления движения. Протокол также составлен не в месте проведения следственного действия. В материалах уголовного дела нет копии судебного решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия, на основании которого проводился контроль и запись телефонных переговоров Пашкановой Л.В. В нарушение порядка предоставления результатов ОРД в деле не представлено также рапорта об их результатах. Из постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следует, что судом дано разрешение на прослушивание телефонных переговоров с "дата". Между, прослушивание велось и "дата". Прослушивание осуществлялось по "номер", который принадлежит М.., не имеющему отношения к настоящему уголовному делу, чем были нарушены его конституционные права. Вывод суда об использовании услуги переадресации звонков несостоятелен. Экспертиза голоса Пашкановой Л.В. и аудиозаписи не проводилась. Доказательством по уголовному делу может служить протокол следственного действия, а не его копия. Экспертизы наркотических средств по делу Пашкановой Л.В. не проводилось. Источник копии заключения эксперта не известен. С учетом изложенного, просит признать все перечисленные доказательства недопустимыми.

Указывая о невиновности Пашкановой Л.В., защитник Дусмеева Р.Г. одновременно утверждает о допущенных органами следствия нарушениях закона при выделении материалов уголовного дела в отношении неустановленного лица в соответствии со ст.155 УПК РФ, в то время как должен был выделить уголовное дело. Так, на момент выделения материалов дела лицо, подозреваемое в сбыте наркотиков - Пашканова Л.В., было известно. У дознавателя Я. было достаточно данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ. Преступление, в совершении которого обвиняется Пашканова Л.В., непосредственно связано с преступлением, в совершении которого обвинялся С. Для выделения материалов в отношении Пашкановой Л.В. в отдельное производство не было оснований. Такое выделение нарушает право Пашкановой Л.В. на защиту.

Защитник Дусмеева Р.Г. также считает, что при назначении наказания судом не учтено влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденной. После заключения Пашканову Л.B. под стражу без присмотра осталась ее ... мать ... Пашканова Л.B. являлась единственным кормильцем в семье. Судом незаконно не изменена категория преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Головенкин О.Ю. в интересах осужденной Пашкановой Л.В. считает, что приговор подлежит отмене, а уголовное дело в отношении Пашкановой Л.В. прекращению. Указывает, что в нарушение ч.4 ст.302 УПК РФ суд вынес обвинительный приговор, основанный на предположениях. Сторона обвинения не представила суду доказательства, опровергающие заявление Пашкановой Л.В. о том, что голос на аудиозаписях ей не принадлежит. По делу фоноскопической экспертизы не проведено. Ни судом, ни стороной обвинения, ни органами предварительного расследования не добыто доказательств того, что Пашканова Л.В. пользовалась услугой переадресации звонков. Судом при вынесении приговора были использованы недопустимые доказательства. Выводы о размере наркотического средства суд делает на основании заключения эксперта "номер" по другому уголовному делу. По уголовному делу в отношении Пашкановой Л.В. никаких экспертиз по установлению вида наркотических средств и их массы не проводилось. С постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта Пашканова Л.В. была ознакомлена после ее проведения. Судом не дана должная оценка показаниям свидетеля С., который начал давать изобличающие Пашканову Л.В. показания лишь после того, как был заключен под стражу по постановлению судьи И.., председательствующей по данному делу. Постановив в отношении С. обвинительный приговор, судья И. освободила его из-под стражи.

В возражении на апелляционные жалобы старший помощник прокурора Моркинского района Республики Марий Эл Кондратьев А.Ф. считает приговор суда в отношении Пашкановой Л.В. в части квалификации деяния осужденной и доказанности ее вины в инкриминируемом деянии законным и справедливым.

Суд обосновано положил в основу приговора показания свидетеля С.., поскольку он давал последовательные не противоречивые показания. Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу была избрана судом С. в связи с неявкой в судебное заседание, а не в период предварительного следствия, его заинтересованности в исходе дела нет. Показания С. согласуются исследованными судом доказательствами: протоколом проверки показаний на месте С.., показаниями свидетеля Ц.., А.Д., протоколом осмотра места происшествия, показаниями свидетелей-понятых Г. и Г.А. Понятые достоверно рассказали о своем участии при проведении следственных действий. Показания свидетеля С. согласуются с результатами оперативно-розыскного мероприятия в виде прослушивания телефонных переговоров Пашкановой JI.B. с абонентского "номер" "номер". Данное мероприятие проведено на основании решения Моркинского районного суда от "дата" и в соответствии с названными требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты проведения оперативно-розыскного мероприятия представлены в соответствии с указанным федеральным законом и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от "дата". Доводы Пашкановой Л.В. о том, что она не пользовалась абонентским "номер" "номер" опровергаются показаниями свидетелей А.., В., М., приговором суда от "дата", заключением эксперта "номер"

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления. Обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимой Пашкановой Л.B., суд признал положительно характеризующие данные по месту жительства, отсутствие судимости и сведения о нахождении на иждивении ...

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Пашкановой Л.В. в инкриминированном ей преступлении установлена судом на основании всесторонне исследованных доказательств.

Пашканова Л.В. отрицала свою вину, между тем, доказательства, исследованные в судебном заседании, опровергают ее версию о непричастности к совершению преступления.

Так, свидетель С. суду показал, что проживает в . От знакомого узнал о том, что Пашканова Л.В. в продает наркотические средства, он же дал ее номер телефона. "дата" С. по телефону узнал у Пашкановой Л.В есть ли конопля, договорился о встрече. "дата" с Ц. вечером приехали в . Во дворе дома Пашканова Л.В. передала ему 10 пакетиков с шишечками, 5 пакетиков с мельченной травой. В автомашине пакетики выложил на заднее сидение. На обратном пути машину задержали, обнаружили наркотики.

Свидетель Ц. подтвердил, что в апреле возил С. из в , о цели поездки не знал. В С. ходил в сторону домов частного сектора. На обратном пути их остановил сотрудник ДПС, на заднем полике был обнаружен сверток с веществом. С. объяснил, что это он положил пакет на полик.

Заключением эксперта "номер" установлено, что в 15 пакетиках, изъятых "дата" в ходе осмотра автомашины Ц.., находятся части растений конопля (рода Cannabis). Общая масса в высушенном виде при первоначальном исследовании составила 22,83 грамма.

Обстоятельства обнаружения наркотического средства подтверждаются также показаниями свидетеля А.Д.., пояснившего, что "дата" останавливал автомашину, при досмотре которой был обнаружен пакет, внутри которого содержались маленькие пакетики с веществом зеленого цвета. Свидетель П. подтвердила, что в ее присутствии в машине был обнаружен пакет с сухой травой. Факт обнаружения наркотического средства зафиксирован протоколом осмотра места происшествия.

В судебном заседании С. прямо указал на Пашканову Л.В. как на лицо, у которого он приобретал наркотические средства.

Показания С. в части приобретения указанного наркотического средства именно у Пашкановой Л.В. подтверждаются протоколом проверки показаний на месте, согласно которому свидетель указал место покупки конопли - . С. уточнил, что договаривался о покупке конопли, позвонив Пашкановой Л.В. на "номер" со своего телефона "номер".

Из исследованной в суде информации телефонных соединений абонента "номер" следует, что "дата" указанный абонент, находясь в связывался с абонентом "номер". ... абонент "номер", находясь в в 17 часов 14 минут вновь связывался с абонентом "номер".

Указанное подтверждается также протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в результате негласной аудиозаписи телефонных переговоров Пашкановой Л.В.

Суд первой инстанции установил, какие файлы являются переговорами между Пашкановой Л.В. (абонент "номер") и С. (абонент "номер").

Из содержания телефонных переговоров, состоявшихся "дата", следует, что женщина информирует мужчину о наличии 10 и 5 штук по разной цене, указывает их общую стоимость. "дата" мужчина сообщает, что подъехал, женщина отвечает, что тогда выходит.

Указанные телефонные переговоры полностью согласуются с показаниями С. по обстоятельствам приобретения наркотического средства.

При прослушивании в судебном заседании аудиозаписей телефонных переговоров С. опознал свой голос и голос Пашкановой Л.В.

Утверждение Пашкановой Л.В. о том, что содержащийся на аудиозаписи голос ей не принадлежит, опровергается следующими доказательствами.

По ходатайству защитника Дусмеевой Р.Г. судом истребована информация о соединениях абонента "номер", которым пользовался С.

Согласно представленным сведениям С. (абонент "номер") связывался с Пашкановой Л.В. (абонент "номер") "дата" в 18 часов 31 минуту, "дата" в 17 часов 14 минут.

Судебная коллегия отмечает, что в указанный период производилась негласная запись переговоров Пашкановой Л.В. при соединении "номер" (с которого разговаривала осужденная) с "номер" "номер", которым пользовался С. При этом дата и время негласной записи абонента "номер", соединившегося с абонентом "номер", полностью совпадают с датой и временем соединения абонентов "номер" и "номер". Судебная коллегия находит, что некоторое расхождение во времени момента соединения указанных абонентов свидетельствует о различных технических характеристиках устройств, с которых получена информация. Кроме того, какие-либо соединения абонента "номер" с абонентом "номер" согласно представленной информации отсутствуют.

Изложенное свидетельствует о том, что при наборе С. (абонент "номер") номера Пашкановой Л.В. (абонент "номер") происходило соединение с "номер", с которого последняя и осуществляла разговор. Пашканова Л.В. никогда не отрицала, что пользуется телефонным "номер".

Указанным опровергается довод защиты и о том, что был нарушен закон при негласной записи переговоров Пашкановой Л.В. по "номер", а также конституционные права М.

Защитник Дусмеева Р.Г. указывает, что на предварительном следствии С. не опознал Пашканову Л.В., а изобличающие осужденную показания начал давать в день назначения приговором наказания, не связанного с лишением свободы. Защитник Головенкин О.Ю. напротив, полагает, что изобличающие Пашканову Л.В. показания даны С. ввиду взятия под стражу по своему уголовному делу.

В судебном заседании С. пояснил, что не опознал Пашканову Л.В. по своему уголовному делу, т.к. было сотрясение головного мозга, сомневался. Потом память восстановилась.

Оснований полагать, что С. на Пашканову Л.В., как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, указал под влиянием каких-либо обстоятельств, оснований не имеется.

Кроме того, факт сбыта наркотического средства С. именно Пашкановой Л.В. подтверждается установленной принадлежностью телефонных номеров и имеющейся аудиозаписью телефонных переговоров.

Все изложенные доказательства суд считает достаточными для установления причастности Пашкановой Л.В. к незаконому обороту наркотических средств.

Стороной защиты поставлена под сомнение допустимость указанных доказательств.

Однако достоверность и допустимость полученных по делу доказательств сомнений не вызывает.

Нарушений закона при рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, а также при производстве негласной аудиозаписи переговоров Пашкановой Л.В., не допущено.

Согласно постановлению о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, негласные аудиозаписи телефонных переговоров Пашкановой Л.В. с мобильного телефона "номер" получены на основании постановления Моркинского районного суда от "дата". По рассекречиванию указанных результатов оперативно-розыскной деятельности, на основании соответствующего постановления они были представлены в СО ОМВД РФ по Моркинскому району Республики Марий Эл. Процессуальные решения о рассекречивании, предоставлении результатов ОРД дознавателю, следователю в суд составлены уполномоченным на то лицом - заместителем руководителя органа, осуществляющего ОРД. Следователем диск, содержащий негласную аудиозапись, был осмотрен и прослушан, о чем составлен протокол. На основании постановления от "дата" запись телефонных переговоров была признана и приобщена к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Отсутствие в материалах дела сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности не свидетельствует о недопустимости аудиозаписи телефонных переговоров в качестве доказательства. Доводам о законности проведения и получения результатов ОРД в приговоре дана оценка.

Протоколы осмотра места происшествия, проверки показаний на месте составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Свидетель П. подтвердила, что принимала участие в качестве понятой при осмотре автомашины, была изъята трава. При этом, согласно протоколу судебного заседания о том, что протокол следственного действия был составлен в отделении полиции, П. не утверждала. Напротив, указала, что на месте расписалась в протоколе. Из показаний свидетеля А.Д. следует, что в присутствии понятых досматривал машину Ц ... Был обнаружен пакет, а в нем маленькие пакетики с вещество зеленого цвета. Показания свидетелей согласуются с содержанием протокола осмотра места происшествия. Данный протокол содержит подпись П.., удостоверяющей обнаружение и изъятие из автомашины пакета, внутри которого обнаружены пакетики с веществом растительного происхождения.

Утверждение защиты о том, что участвовавшие в качестве понятых при проверке показаний на месте Г. и Г.А.., не смогли подтвердить факты, изложенные в протоколе, так как находились в состоянии алкогольного опьянения, а также о том, что сотрудники полиции права им не разъясняли и сами привезли к дому Пашкановой Л.В., опровергается показаниями данных лиц, допрошенных в суде в качестве свидетелей.

Свидетель Г. показал, что сначала ехали, а потом шли пешком. Молодой мужчина показал на дом Пашкановой Л.В. Перед поездкой им разъясняли много статей. С Г.А. были с похмелья, в нормальном состоянии, суть происходящего понимал. В судебном заседании на вопрос защитника Г. поправил адвоката Дусмееву Р.Г. в том, что проверка показаний проводилась не в доме а во дворе дома Пашкановой Л.В.

Свидетель Г.А. показал, что о том, указывал ли молодой парень направление движения, разъяснялись ли понятым права - он не помнит, т.к. прошло много времени. Проверка показаний проводилась во дворе дома

Довод защитника об изготовлении протокола проверки показаний на месте в помещении полиции противоречит показаниям понятого Г.А., который пояснил о том, что протокол изготавливался как во дворе дома Пашкановой Л.В., так и в отделении полиции. Частичное изготовление протокола указанного следственного действия в помещении следственного органа не противоречит требованиям ст.194 УПК РФ.

Требования уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела по выделенным "дата" для проверки в порядке ст.144, ст.145 УПК РФ материалам, соблюдены. Материалы, выделенные из уголовного дела в отдельное производство, в том числе и заключение эксперта, на основании которого установлен вид и размер наркотического средства, являются доказательствами и обоснованно положены в основу приговора. Допустимости выделенных материалов в качестве доказательств по настоящему уголовному делу дана мотивированная оценка в приговоре суда.

При назначении наказания судом учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые указали осужденная и защитники.

Вместе с тем, назначенное Пашкановой Л.В. наказание подлежит смягчению. Судебная коллегия признает возраст Пашкановой Л.В. в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Установленные обстоятельства судебная коллегия признает исключительными, позволяющими применить при назначении наказания правила ст.64 УК РФ.

Кроме того, из показаний оперативного сотрудника А. следует, что имелась информация о том, что Пашканова Л.В. осуществляет торговлю наркотическими средствами, ее телефонные разговоры в рамках оперативно-розыскных мероприятий негласно записывались. Согласно представленным доказательствам, передача наркотического средства осуществлялась в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "негласной аудиозаписи телефонных переговоров Пашкановой Л.В." и непосредственно после приобретения у Пашкановой Л.В. наркотического средства С. был задержан сотрудниками ОМВД России по Моркинскому району Республики Марий Эл, а наркотическое средство у него обнаружено и изъято.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется под контролем сотрудников правоохранительных органов, содеянное следует рассматривать как покушение на преступление и квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота и общественно-опасных последствий не наступает.

В этой связи, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Пашкановой Л.В. с п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 п."б" ч.2 ст.228 УК РФ, т.к. она совершила покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.14, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Моркинского районного суда Республики Марий Эл от "дата" в отношении Пашкановой Л.В. изменить. Признать смягчающим обстоятельством возраст осужденной Пашкановой Л.В. Переквалифицировать содеянное Пашкановой Л.В. со ст.228.1 ч.2 п."б" на ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ), по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Председательствующий: Фурзикова Н.Г.

Судьи: Мамаев А.К., Лашманова О.Ю.

Копия верна.

Судья Верховного Суда

Республики Марий Эл О.Ю. Лашманова

Мотивированное апелляционное определение вынесено "дата".