Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 20 марта 2013 г. по делу N 22-338/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Русаковой С.В.,

судей: Шитовой И.М., Ивакова А.В.,

с участием государственного обвинителя прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Бутовецкой А.Б.,

осужденных Столяровой С.Г., Авакяна Г.К.,

защитников - адвоката Винокурова С.В., представившего удостоверение N172 и ордер N000008 от 20 марта 2013 года, адвоката Смирнова В.М., представившего удостоверение N82 и ордер N000835,

при секретаре Петуховой В.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 20 марта 2013 года уголовное дело по апелляционным жалобам Винокурова С.В., Смирнова В.М., апелляционному представлению помощника прокурора г.Йошкар-Олы Забирова А.Э. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 17 января 2013 года, которым

Столярова С.Г., ... не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, с применением ч.3 ст.66 УК РФ к наказанию в виде одного года лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком два года с возложением в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ исполнения обязанностей: регулярно являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденных, не менять без его уведомления место жительства,

Авакян Г.К., ... судимый:

- 27 декабря 1999 года Московским Городским судом с учетом постановления Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 03 июня 2004 года и определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 20 июля 2004 года по ч.1 ст.105, п."к" ч.2 ст.105, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ к двадцати одному году шести месяцам лишения свободы

осужден по ч.3 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228, ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 к одному году шести месяцам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 27 декабря 1999 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок двадцать два года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Авакяна Г.К. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек.

УСТАНОВИЛА:

Столярова С.Г. признана судом виновной и осуждена за совершение пособничества на покушение на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Авакян Г.К. признан судом виновным и осужден за организацию покушения на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Адвокат Винокуров С.В. в защиту осужденной Столяровой С.Г. обратился с апелляционной жалобой, указав, что полагает приговор незаконным, основанным на противоречивых доказательствах. Вывод суда о том, что о наличие умысла у Столяровой С.Г. на оказание помощи Авакяну Г.К. в приобретении наркотического средства свидетельствуют их телефонные переговоры, не подтвержден. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Столярова С.Г. пользовалась номером сотового телефона, который прослушивался, и писала с него смс-сообщения. Имеющаяся в деле справка ОАО ... свидетельствует, что Столярова С.Г. не являлась владельцем данного номера. Фоноскопическая экспертиза не подтвердила, что имеющийся на записях телефонных разговоров женский голос принадлежит Столяровой С.Г. Столярова С.Г. пояснила, что понимала, что переносит запрещенные предметы, но Авакян Г.К. убедил ее, что в свертке, который она переносила, наркотическое средство не содержалось.

Достоверно не установлено, что вещество, которое изъято у Столяровой С.Г. является наркотическим средством - марихуаной. Установлено, что изъятое вещество при упаковке было перевязано нитью черного цвета. В задании на исследование изъятого вещества специалисту направляется вещество в упаковке перевязанной нитью белого цвета. Из справки специалиста об исследовании следует, что ему поступило вещество в упаковке, перевязанной нитью черного цвета. В постановлении о производстве выемки и протоколе о производстве выемки имеются внесенные дознавателем исправления - исправлено написание цвета нити упаковки на белый, при этом в протокол выемки исправления были внесены не в процессе проведения выемки и составления протокола, а через значительный промежуток времени - после того, как при ознакомлении с материалами уголовного дела защитой были сделаны фотокопии данного протокола. В постановлении о назначении экспертизы указано на предоставление эксперту вещества в упаковке с черной нитью.

Допрошенные свидетели объяснили расхождение в указании цвета нитей упаковки технической ошибкой. Однако, показания данных свидетелей не устранили противоречивость доказательств и сомнения в идентичности вещества, изъятого у Столяровой С.Г. и представленного на экспертизу. Судом не были допрошены свидетели - понятые П., показания которых имели существенное значение для выяснения вопроса о фальсификации протокола выемки.

Учитывая, что вина Столяровой С.Г. в совершении преступления не доказана, просил приговор от 17 января 2012 года отменить, а уголовное дело в отношении Столяровой С.Г. прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления.

Адвокат Смирнов В.М. в защиту осужденного Авакяна Г.К. обратился с апелляционной жалобой, указав, что приговор полагает незаконным. В ходе предварительного следствия Авакян Г.К. вину не признал, в суде показал, что попросил Столярову С.Г. принести две сим-карты и деньги в сумме 200 рублей. Узнав, что неустановленное лицо Столяровой С.Г. передало сверток с веществом растительного происхождения, Авакян Г.К. был удивлен, так как такую передачу не заказывал. Столярова С.Г. подтвердила показания Авакяна Г.К. в этой части. Судом в доказательство вины Авакяна Г.К. положены показания сотрудников ФКУ ИК-6 УФСИН России по Республике Марий Эл М. и П. о наличии оперативной информации изобличающей Авакяна Г.К. вопреки тому, что оперативная информация не может являться доказательством. При изъятии вещества растительного происхождения у Столяровой С.Г. были нарушены нормы УПК РФ - неоднократно менялся цвет упаковочной нити, но доводы защиты о том, что имело место вскрытие упаковки, что не исключает того, что наркотическое средство могло быть досыпано, судом не учтены. Просил приговор от 17 января 2013 года отменить, а Авакяна Г.К. - оправдать.

Государственный обвинитель Забиров А.Э. принес апелляционное представление, указав, что полагает приговор подлежащим изменению. Судом установлено, что Столярова С.Г. была намерена пронести наркотическое средство на территорию ФКУ ИК-6 УФСИН России по Республике Марий Эл и передать Авакяну Г.К. То обстоятельство, что Авакян Г.К. был намерен хранить у себя наркотическое средство, судом не установлено, в связи с чем действия Столяровой С.Г. следует квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество на покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а действия Авакяна Г.К. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ как организация покушения на совершение незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере и снизить назначенное Столяровой С.Г. и Авакяну Г.К. наказание.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Винокуров С.В. жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Осужденная Столярова С.Г. жалобу адвоката Винокурова С.В. поддержала

Адвокат Смирнов В.М. доводы жалобы в защиту Авакяна Г.К. поддержал.Осужденный Авакян Г.К. поддержал жалобу адвоката Смирнова В.М.

Прокурор Бутовецкая А.Б. поддержала апелляционное представление по указанным в нем основаниям, доводы жалоб адвокатов Винокурова С.В., Смирнова В.М. полагала необоснованными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Судом установлено, что Авакян Г.К., имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотического средства - каннабис (марихуана) в крупном размере без цели сбыта, не имея доступ за пределы исправительного учреждения, решил организовать приобретение и последующую доставку данного наркотического средства в ФКУ ИК-6 УФСИН России по Республике Марий Эл для чего 24 декабря 2011 года, с незаконно хранящегося у него сотового телефона, созвонился с неустановленным лицом и договорился о приобретении наркотического средства каннабис (марихуана) в крупном размере без цели сбыта. Затем. Авакян Г.К., действуя в исполнение умысла на организацию преступления, 25 декабря 2011 года созвонился со Столяровой С.Г. и договорился о получении ею от неустановленного лица наркотического средства и о последующем доставлении наркотического средства в ФКУ ИК-6 УФСИН России по Республике Марий Эл и передаче ему.

Вывод о доказанности вины Столяровой С.Г. и Авакяна Г.К. сделан судом в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств и соблюдения требований ст.15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Судом проверены заявления и версии в защиту осужденных, а противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и правильно оценены.

Довод защиты о том, что Столярова С.Г., доставляя по просьбе Авакяна Г.К. сверток с веществом растительного происхождения, не знала о том, что в данном свертке находится наркотическое средство, а Авакян Г.К., договаривался со Столяровой С.Г. только о передаче ему денег и сим-карт, в судебном заседании не нашел подтверждения. Показания Столяровой С.Г. в качестве подозреваемой судом оценены в совокупности с другими доказательствами: показаниями свидетелей, справкой о входящих и исходящих сообщениях с сотовых телефонов, используемых Авакяном Г.К. и Столяровой С.Г., протоколом прослушивания аудиозаписи телефонных переговоров осужденного Авакяна Г.К., заключением фоноскопической экспертизы голоса Авакяна Г.К. Данные доказательства свидетельствуют о том, что Столярова С.Г. знала о том, что находящееся в полученном ею от неустановленного лица для передачи Авакяну Г.К. свертке, вещество является наркотическим средством и обоснованно положены судом в основу приговора.

Результаты оперативно-розыскных мероприятия по прослушиванию телефонных переговоров были исследованы судом, установлено, что они проведены в соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" N144-ФЗ от 12 августа 1995 года, надлежащим образом представлены суду и обоснованно приняты судом в качестве доказательства по делу.

Судом также выяснены и устранены противоречия в части цвета нитей упаковки наркотического средства и обоснованно сделан вывод о наличии технических ошибок, а также о том, что изъятое у Столяровой С.Г. вещество растительного происхождения было исследовано и экспертным заключением установлено, что оно является наркотическим средством - каннабис (марихуана) общей массой 6,34 гр., то есть крупным размером.

Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 года N18-ФЗ вступившим в силу с 01 января 2013 года ч.1 ст. 228 УК РФ изложена в новой редакции. Диспозиция ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 19 мая 2010 года N87-ФЗ и в новой редакции отличаются словами "в крупном размере" и в "значительном размере", величины которых в граммах как и санкции ч.1 ст.228 УК РФ в прежней и новой редакции идентичны. Следовательно, в данном случае подлежит применению ч.1 ст.228 УК РФ в прежней редакции.

Действия Столяровой С.Г. судом квалифицированы по признаку "пособничество в покушении на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере". Действия Авакяна Г.К. судом квалифицированы по признаку "организации покушения на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере".

Однако, в подтверждение данного квалифицирующего действия Столяровой С.Г. и Авакяна Г.К. признака, суд не привел каких-либо доказательств, не установлено это обстоятельство и в ходе предварительного следствия.

При таких обстоятельствах доводы представления государственного обвинителя в этой части следует полагать обоснованными и квалифицирующий признак действий Столяровой С.Г. - пособничество в покушении на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере и квалифицирующий признак действий Авакяна Г.К. - организация покушения на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере подлежит исключению.

В связи с уменьшением объема обвинения, назначенное судом Столяровой С.Г. наказание подлежит смягчению. Вместе с тем, с учетом фактических обстоятельств совершения преступления, данных о личности, положений ст.ст.6,43,60 УК РФ суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы на определенный срок и, назначив наказание с применением ч.3 ст.66 УК РФ обоснованно применил ст.73 УК РФ с возложением в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ определенных обязанностей, способствующих исправлению осужденной.

В связи с уменьшением объема обвинения, назначенное судом Авакяну Г.К. наказание подлежит смягчению. Судом при назначении наказания обоснованно применены правила ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ.

Также подлежит смягчению наказание, назначенное Авакяну Г.К. по правилам ст.70 УК РФ с учетом приговора от 27 декабря 1999 года. При назначении наказания следует учесть, что неотбытый Авакяном Г.К. по приговору от 27 декабря 1999 года срок составлял на момент рассмотрения дела судом первой инстанции 07 лет 07 месяцев 24 дня.

В соответствии со ст.72 УК РФ в срок отбытия Авакяном Г.К. подлежит зачету время содержания под стражей с 17 января 2013 года по день рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 17 января 2013 года изменить.

Исключить осуждение Столяровой С.Г. за пособничество в покушении на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 19 мая 2010 года N87-ФЗ) смягчить наказание до 11(одиннадцати) месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Столяровой С.Г. наказание полагать условным с испытательным сроком два года.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложить на осужденную Столярову С.Г. обязанность: регулярно являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно-осужденной, не менять без его уведомления постоянное место жительства.

Исключить осуждение Авакяна Г.К. за организацию покушения на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, по ч.3 ст.30, ч.3 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 19 мая 2010 года N87-ФЗ) смягчить наказание до одного года пяти месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 27 декабря 1999 года и окончательно назначить Авакяну Г.К. наказание в виде восьми лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания Авакяну Г.К. время содержания под стражей с 17 января 2013 года по день вынесения апелляционного определения.

В остальной части приговор в отношении Столяровой С.Г., Авакяна Г.К. оставить без изменения, апелляционное представление помощника прокурора г.Йошкар-Олы Забирова А.Э. удовлетворить, апелляционные жалобы адвокатов Винокурова С.В., Смирнова В.М. - без удовлетворения.

Председательствующий Русакова С.В.

Судьи: Шитова И.М., Иваков А.В.

Мотивированное апелляционное определение вынесено 25 марта 2012 года

...