Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 13 марта 2013 г. по делу N 22-283/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе

председательствующего Русаковой С.В.,

судей: Полозовой Р.Ф. и Шитовой И.М.,

с участием

государственного обвинителя Семсеева С.М.,

осужденного Косарева А.В.,

защитника: адвоката Погудина С.А., представившего удостоверение "номер" и ордер "номер" от "дата",

при секретаре Петуховой В.В.,

рассмотрела в судебном заседании 13 марта 2013 года апелляционные жалобы осужденного Косарева А.В. и его защитника Филимоновой Н.В. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от

"дата",которым

Косарев А.В., ... не судимый;

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 04 года без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Косареву А.В. изменена на заключение под стражу. Косарев А.В. взят под стражу в зале суда, срок наказания постановлено исчислять с "дата"

Приговором разрешен вопрос о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав выступления сторон и проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Косарев А.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства при следующих обстоятельствах.

В период времени примерно ... "дата" Косарев А.В. приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой не менее 0,70 грамма в измельченном и высушенном виде, часть которого употребил, а оставшуюся часть массой не менее 0,7 грамма в целях незаконного сбыта незаконно хранил. "дата" ...

Косарев А.В., реализуя свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой не менее 0,70 грамма, находясь ... "адрес", умышленно, за ранее переданные деньги в сумме 3000 рублей, незаконно сбыл Е. наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой не менее 0,70 грамма в измельченном и высушенном виде, находящееся в не менее чем в двух свертках из фольгированной бумаги. "дата" ... Е. был задержан сотрудниками УМВД России по г. Йошкар-Оле "адрес", в ходе личного досмотра у Е. обнаружены и изъяты два свертка из фольгированной бумаги с находящимся внутри веществом растительного происхождения наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 0,70 грамма.

Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному Постановлением правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681, каннабис (марихуана) отнесен к наркотическим средствам.

Согласно постановления Правительства РФ от 01.10. 2012 года N 1002 " Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо из частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", количество наркотического средства - каннабис (марихуана) массой 0,70 грамма, не превышает значительный размер -6,0 грамма.

В апелляционной жалобе защитник Филимонова Н.В., считая приговор суда незаконным, необоснованным, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции, просит приговор отменить, Косарева А.В. оправдать. Указывает, что Косарев А.В. в судебном заседании вину не признал, не подтвердил оглашенные показания, данные в качестве подозреваемого, и обстоятельства, изложенные при проведении очной ставки, пояснив, что на него было оказано моральное давление со стороны оперативных сотрудников полиции, которые угрожали лишением свободы, свидетель Е. показал в суде, что оговорил Косарева А.В., так как на него ( Е..) было оказано психологическое давление сотрудниками полиции, которые угрожали лишением свободы и что подбросят ему наркотики. Косарев А.В. положительно характеризуется, не употребляет наркотические средства. Судом не приняты во внимание доводы Косарева А.В. и Е. об оказанном на них давлении со стороны сотрудников полиции, а постановления об отказе в возбуждении уголовного дела свидетельствуют лишь о том, что Косарев А.В. и Е. не смогли доказать факт оказанного на них давления и подтвердить его еще какими-либо доказательствами кроме самих показаний.

В апелляционной жалобе осужденный Косарев А.В. выражает несогласие с приговором суда, как в части квалификации его действий, так и в части назначения несправедливого наказания. Указывает, что не признает вину в сбыте наркотического средства - марихуана, никогда не сбывал и не распространял данный вид наркотика. Признает свою вину лишь в том, что по просьбе Е. и на его деньги приобрел марихуану и передал ему, то есть в том, что незаконно, без цели сбыта приобрел марихуану, что подтверждается его первоначальными показаниями в качестве подозреваемого от "дата", показаниями Е. от "дата", протоколом очной ставки, показаниями свидетелей Л., А.М., Ч.., поэтому суд ошибочно квалифицировал его действия, как незаконный сбыт, назначил несправедливое наказание в виде реального лишения свободы, которое является чрезмерно суровым, не учел, что он ранее не судим, никогда не совершал каких-либо противоправных действий, положительно характеризуется по месту работы и жительства, проживает с гражданской женой, имеет на иждивении ... , которому оказывает ... , в содеянном искренне раскаивается, оказывал содействие в ходе расследования уголовного дела.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Лесовщикова О.Г. указывает на несостоятельность их доводов, считает, что действия подсудимого правильно квалифицированы. Судом оценены и исследованы все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, верно сделан вывод о том, что вина Косарева А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, доказана полностью показаниями свидетелей и материалами дела, а также показаниями Косарева А.В., Е.., данными в ходе предварительного следствия. Доводы об оказании давлениями сотрудниками полиции опровергнуты в ходе судебного заседания приобщенными постановлениями об отказе в возбуждении уголовного дела. При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, смягчающие обстоятельства и личность подсудимого, что Косаревым А.В. совершено тяжкое преступление, направленное против здоровья населения и общественной нравственности, имеющее высокую степень общественной опасности. Назначенное наказание соответствует требованиям ст.ст.6,60 УК РФ. Приговор суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Косарев А.В. доводы своей апелляционной жалобы поддержал и пояснил, что приобрел марихуану у малознакомого лица по имени М. для

Е., так как Е. был должен М. за ранее приобретенную марихуану и поэтому сам приобрести ее не мог.

Защитник Погудин С.А. доводы апелляционной жалобы Косарева А.В. поддержал, пояснил, что Косарев А.В. действовал в интересах Е.., каких-либо доказательств того, что Косарев А.В. приобрел наркотическое средство -каннабис с целью, в том числе, последующего сбыта, в материалах дела не имеется, представителем государственного обвинения суду не представлено. Из показаний Косарева А.В., Е. в суде апелляционной инстанции следует, что Е. договорился с Косаревым А.В. о покупке для него наркотического средства марихуана, передал ему деньги. Считает, что Косарев А.В. являлся посредником в приобретении наркотических средств, а так как изъятого количества марихуаны- 0,70 грамма недостаточно для привлечения к уголовной ответственности, Косарева А.В. следует оправдать.

Государственный обвинитель изменил обвинение, считает, что действия Косарева А.В. судом первой инстанции квалифицированы неправильно, с учетом исследованных доказательств необходимо действия Косарева А.В. квалифицировать по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда в отношении Косарева А.В. по следующим основаниям.

Так, признавая Косарева А.В. виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств Е.., суд при оценке доказательств не принял во внимание обстоятельства, имеющие существенное значение для квалификации действий осужденного.

В судебном заседании подсудимый Косарев А.В. свою вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, указав, что он не причастен к сбыту наркотических средств, действовал в интересах Е.

Однако из показаний Косарева А.В., данных на предварительном следствии в присутствии защитника ( т. 1 л.д. 56-57) следует, что "дата" Е. позвонил ему, попросил продать марихуану на сумму 3000 рублей. Косарев А.В. сказал, чтобы тот принес деньги, а на следующий день Косарев А.В. передаст ему марихуану. Через 20 минут Е. привез во двор дома Косарева А.В. деньги, на следующий день "дата" ... Косарев А.В. позвонил знакомому по имени А. и сообщил, что ему нужны три свертка марихуаны, не уточняя, для кого. ... А. пешком пришел ... , где Косарев А.В. работал и передал три свертка марихуаны, а Косарев А.В. передал ему 3000 рублей, переданные Е. В этот же день Косарев А.В. отсыпал часть полученной марихуаны, употребил путем курения, а ... позвонил Е., который ... приехал к нему ... и забрал марихуану.

Около одного месяца до этого Косарев А.В. также приобретал для Е. один сверток марихуаны, а еще ранее при совместном распитии спиртного говорил Е., что у него имеется марихуана, при этом не поясняя, откуда Косарев А.В. берет марихуану.

Таким образом, инициатива реализации марихуаны Е. исходила от Косарева А.В.

Свидетель Е.., допрошенный в суде апелляционной инстанции, суду показал, что попросил Косарева А.В. приобрести для него марихуану, так как он задолжал продающему ее лицу и Е. в продаже он бы отказал.

Из показаний свидетеля Е., исследованных судом первой инстанции (т. 1 л.д. 44-45), следует, что "дата" он по телефону обратился к Косареву А.В., чтобы приобрести у него марихуану для личного употребления. Они договорились, что Е. привезет деньги в сумме 3000 рублей на три свертка марихуаны, а Косарев А.В. на следующий день передаст три свертка марихуаны. "дата" Е. передал во дворе дома Косарева А.В. ему 3000 рублей, а на следующий день ... приехал к нему на работу на "адрес", у ворот которой Косарев А.В. передал ему три свертка из фольги с марихуаной, часть которой Е. употребил. ... Е. был задержан, доставлен в УМВД России по г. Йошкар-Оле и два оставшихся свертка с марихуаной были у него изъяты.

Ранее, за месяц до происшедшего, он таким же образом покупал марихуану на сумму 1000 рублей у Косарева А.В.

Суд первой инстанции обоснованно признал указанные показания Косарева А.В. и Е. на стадии предварительного расследования достоверными, так как они соответствуют друг другу, подтверждаются другими исследованными доказательствами. Судебная коллегия приходит к выводу, что показания получены на стадии расследования с соблюдением норм УПК РФ, изменение показаний в суде считает попыткой избежать уголовной ответственности.

Из показаний сотрудников полиции А.М., Л., Ч., следует, что по имеющейся оперативной информации Е. причастен к незаконному обороту наркотического средства-марихуаны, которую сам употребляет. "дата" в ходе оперативно-розыскных мероприятий Е. был задержан, у него было изъято наркотическое вещество-марихуана. Е. пояснил, что приобрел марихуану у знакомого, который был установлен как Косарев А.В., "дата" В этот же день Косарев А.В. был задержан по месту работы "адрес". Косарев А.В. показал, что действительно помог Е. приобрети марихуану, указал, кому передал деньги Е. и взял для него марихуану (т. 1

л.д. 153,154,156).

Из представленных результатов оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л.д. 76-79) следует, что в отношении Е. "дата" ... проводилось оперативно-розыскное мероприятие - наблюдение в связи с употреблением им наркотического средства-марихуаны, в ходе которого было установлено, что в ... Е. приехал "адрес", зашел в будку охранника, которым является Косарев А.В. Далее он заходил "адрес" ... Е. вышел, приехал к Дому быта "адрес" где был задержан.

Сотрудники полиции действовали в рамках Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность их показаний об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия не имеется.

Из исследованных в судебном заседании рапорта (т.1 л.д.2), протокола о доставлении (л.д.4-5), протокола личного досмотра (т. 1 л.д. 6-8), протокола изъятия ( т. 1 л.д. 9-12), протокола об административном задержании (т.1 л.д. 20-21), справки об исследовании (т. 1 л.д. 24), следует, что "дата" был задержан Е.., у которого в кармане куртки обнаружены и изъяты два свертка из фольги с каннабисом - растительными частицами зеленого цвета общей массой 0,7 грамма, сотовый телефон, а также изъяты срезы ногтевых пластин с пальцев рук.

Допрошенный на стадии расследования понятой К. (т. 1 л.д. 153) подтвердил обстоятельства изъятия наркотического средства.

Согласно заключений эксперта "номер" от "дата" (т.1 л.д. 98-99), "номер" от "дата" (т. 1 л.д. 109), изъятое у Е. в двух свертках из фольги вещество является каннабисом (марихуаной) первоначальной общей массой в высушенном виде 0,70 грамма.

В моче Е. обнаружен 9-карбокси-11-нор-дельта9-тетрагидроканнабинол на уровне пределов обнаружения используемых методов (т.1 л.д. 129-131).

Из исследованных в судебном заседании рапорта (т.1 л.д.25), протокола о доставлении (л.д.26-27), протокола личного досмотра (т. 1 л.д. 28-30), протокола изъятия ( т. 1 л.д. 31-33), следует, что "дата" был задержан Косарев А.В., у которого в кармане куртки обнаружен и изъят сотовый телефон, а также изъяты срезы ногтевых пластин с пальцев рук, бытовой мусор из карманов одежды.

В бытовом мусоре, изъятом из карманов одежды Косарева А.В., обнаружен тетрагидроканнабинол в следовых количествах.(т.1 л.д. 119-120)

Допрошенный понятой Д.(т. 1 л.д.183-184) подтвердил обстоятельства изъятия телефона, бытового мусора, ногтевых срезов у Косарева А.В.

В моче Косарева А.В. обнаружен 9-карбокси-11-нор-дельта9-тетрагидроканнабинол на уровне пределов обнаружения используемых методов (т.1 л.д. 135-137)

Уголовное дело в отношении неустановленного лица, сбывшего Косареву А.В. марихуану ... "дата", выделено в отдельное производство (т. 1 л.д. 180).

В возбуждении уголовного дела в отношении Косарева А.В. по факту употребления им наркотического средства, Е. по факту обнаружения, изъятия и употребления наркотического средства по ст. 228 УК РФ отказано (т.1 л.д. 185,186), усмотрен состав административного правонарушения.

Таким образом, анализ исследованных судом доказательств свидетельствует о том, что Косарев А.В., действуя с умыслом, направленным на распространение наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников полиции, договорился с приобретателем Е. о передаче ему наркотика, приобрел наркотическое средство, то есть провел подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния, а затем передал его Е. Кроме того, из материалов дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого были задержаны Е.., Косарев А.В., проводилось сотрудниками милиции в отношении Е., о противоправной деятельности которого поступила информация.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15 июня 2006 года, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы реализации.

Учитывая вышеизложенное, анализ всех обстоятельств дела позволяет однозначно констатировать направленность действий Косарева А.В. именно на оказание посреднической услуги в сбыте Е. наркотического средства, независимо от того, возмездно или безвозмездно он это делал. Собственником указанного наркотического средства Косарев А.В. не являлся. Владельцем наркотических средств являлось неустановленное лицо, у которого Косарев А.В. на деньги Е. приобретал заказанное им для употребления наркотическое средство - каннабис (марихуану).

Кроме того, как установлено судом, действия Косарева А.В. и

Е. происходили под контролем сотрудников полиции, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, то есть действия подсудимого являются неоконченными.

Таким образом, судебная коллегия установила, что Косарев А.В., действуя в качестве посредника в интересах неустановленного лица - сбытчика, сбыл не принадлежащее ему самому наркотическое средство-каннабис (марихуану) Е., при этом преступление не было доведено до конца, так как наркотическое средство было изъято у Е. сотрудниками полиции. Следовательно, действия Косарева А.В. подлежат переквалификации с ч.1ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он совершил пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

При этом судебная коллегия приходит к выводу об исключении из описания преступного деяния указания на незаконное хранение наркотического средства Косаревым А.В., так как органами предварительного расследования незаконного хранения наркотического средства Косареву А.В. не вменяется.

Вместе с тем, судебная коллегия, обсуждая доводы апелляционной жалобы осужденного Косарева А.В. и его защитника Филимоновой Н.В. об отмене приговора суда и оправдании Косарева А.В., приходит к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Судебная коллегия приходит к выводу о допустимости, относимости и достаточности для разрешения настоящего дела исследованных в суде первой и апелляционной инстанций доказательств, анализ которых свидетельствует о виновности Косарева А.В. в совершении преступных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем доводы апелляционных жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора суда, судебная коллегия не усматривает.

Принимая решение об изменении приговора суда в части квалификации действий осужденного, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Косареву А.В. наказание с учетом уменьшения объема обвинения. При этом судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, установленные судом смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на жизнь его семьи, и приходит к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы.

Суд учитывает, что Косарев А.В. имеет ... , не судим, положительно характеризуется, по делу отсутствуют отягчающие обстоятельства, учитывает его роль в совершении преступления. Суд признает данные обстоятельства смягчающими, исключительными и назначает наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Учитывая изложенное, суд не назначает дополнительное наказание. При назначении наказания судебная коллегия учитывает положения ч.3 ст. 66 УК РФ. Оснований для применения ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ не имеется.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.14, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от "дата" в отношении Косарева А.В. изменить,

исключить из описания преступного деяния указание на незаконное хранение наркотического средства;

действия осужденного переквалифицировать с ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 03 года без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Косарева А.В., защитника Филимоновой Н.В. - без удовлетворения.

Председательствующий : Русакова С.В.

Судьи: Полозова Р.Ф. Шитова И.М.

Мотивированное апелляционное определение вынесено ...

Копия верна.

Судья Верховного Суда

Республики Марий Эл Р.Ф. Полозова