Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 27 февраля 2013 г. по делу N 22-225/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Русаковой С.В.,

судей: Шитовой И.М., Полозовой Р.Ф.,

при секретаре Воеводиной Е.С.,

рассмотрела в судебном заседании 27 февраля 2013 года кассационные жалобы осужденных Шиховой Ю.С., Софроновой Т.В., адвокатов Мелитинской-Мельфеоловой Е.В., Болдянкиной О.Л., Лихошвы Г.Б. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 21 декабря 2012 года, которым

Щербаков А.А., ... судимый:

- 29 июня 2006 года Медведевским районным судом Республики Марий Эл по ч.2 ст.159, ст.73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком в 3 года. Постановлением Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 22 декабря 2008 года (с учетом кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 27 апреля 2009 года) условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок 2 года в исправительную колонию строгого режима, освобожденный 11 января 2011 года по отбытии наказания,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа; по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев без назначения дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Щербакова А.А. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме N ... рублей N ... копеек.

Шихова Ю.С., ... судимая:

- 16 апреля 2012 года Йошкар-Олинским городским судом Республики Марий Эл (с учетом кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 13 июня 2012 года) по ч.2 ст.232, ч.1 ст.228, ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осуждена по ч.2 ст.232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года без ограничения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа; по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 1 месяц без назначения дополнительных наказаний.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16 апреля 2012 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с Шиховой Ю.С. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек.

Софронова Т.В., ... судимая:

- 16 апреля 2012 года Йошкар-Олинским городским судом Республики Марий Эл по ч.2 ст.232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осуждена по ч.2 ст.232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года без назначения дополнительного наказания.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16 апреля 2012 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с осужденной Софроновой Т.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек.

Заслушав доклад судьи Шитовой И.М., объяснения осужденной Шиховой Ю.С., адвокатов Лихошвы Г.Б. (ордер N0000108 от 25 февраля 2013 года), Мелитинской-Мельфеоловой Е.В. (ордер N09 от 27 февраля 2013 года), Болдянкиной О.Л. (ордер N000576 от 27 февраля 2013 года), поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Семсеева С.М., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Щербаков А.А. признан судом виновным и осужден за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотического средства.

Шихова Ю.С. признана судом виновной и осуждена за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотического средства.

Софронова Т.В. признана судом виновной и осуждена за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

Преступления ими совершены 28 марта 2012 года и 29 марта 2012 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Подсудимый Щербаков А.А. в судебном заседании признал вину в незаконном изготовлении наркотического средства, вину в незаконном сбыте наркотического средства не признал.

Шихова Ю.С. признала вину в незаконном хранении наркотического средства, вину в незаконном сбыте наркотического средства, в организации и содержании притона для потребления наркотических средств не признала.

Подсудимая Софронова Т.В. вину в совершении указанного преступления не признала.

В кассационной жалобе адвокат Мелитинская-Мельфеолова Е.В. просит приговор суда отменить, Софронову Т.В. оправдать в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления, свои доводы мотивирует тем, что из исследованных судом доказательств следует, что фактически в квартире осужденной наркотические средства изготавливались и употреблялись только один раз - 29 марта 2012 года. Это следует из показаний Софроновой Т.В., Щербакова А.А., Шиховой Ю.С., которые пояснили, что употребляли наркотические средства в квартире у Софроновой Т.В. 29 марта 2012 года, из показаний следователя С. следует, что лиц, употреблявших наркотические вещества в квартире Софроновой Т.В., задержали в один день, в том числе и Ю.С.., которая якобы приходила к Софроновой Т.В. накануне, 28 марта 2012 года. Ю.С ... ошибочно указала дату употребления наркотических средств, поскольку ее допрашивали по истечении некоторого времени с момента задержания.

Из материалов дела и пояснений Ю.С. Шиховой Ю.С., Щербакова А.А. следует, что Софронова Т.В. изначально не знала, зачем к ним пришли в квартиру указанные лица. Об этом ей стало известно, только когда наркотик был уже приготовлен, из чего следует, что она не предоставляла данное помещение для употребления наркотического средства.

Софроновой Т.В. с учетом всех обстоятельств назначено суровое наказание.

В кассационной жалобе адвокат Болдянкина О.Л. просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Щербакова А.А. в части обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ прекратить по основаниям п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ. Свои доводы адвокат Болдянкина О.Л. мотивирует тем, что в действиях Щербакова А.А. отсутствует объективная и субъективная сторона преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ. Щербаков А.А. показал, что наркотики никому не сбывал, дезоморфин готовили вместе с Шиховой Ю.С., после чего Щербаков сразу ушел в другую комнату и употребил наркотическое средство.

Обстоятельства, подлежащие на основании ст.73 УПК РФ доказыванию, не установлены.

В кассационной жалобе адвокат Лихошва Г.Б. просит приговор суда в отношении Шиховой Ю.С. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, свои доводы мотивирует тем, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, не приняты во внимание доказательства, подтверждающие невиновность Шиховой Ю.С. Шихова Ю.С. не признала себя виновной в организации притона и в сбыте наркотических средств. Суд не истолковал неустранимые противоречия в пользу Шиховой Ю.С., взял лишь доказательства, добытые в ходе предварительного следствия, необоснованно отверг доказательства, добытые в суде. Суд необоснованно принял доказательства, полученные в порядке административного производства.

В кассационной жалобе осужденная Шихова Ю.С. просит назначить наказание с применением ст.61, 64, 73 УК РФ и снизить срок наказания, свои доводы мотивирует тем, что вину в совершении преступления признала частично, в содеянном раскаялась, по месту жительства характеризуется положительно, ранее подобного не совершала, притон по месту жительства не содержала.

Судом не было учтено полное раскаяние в содеянном, способствование следствию, добровольное согласие и помощь в раскрытии преступления, добровольная выдача наркотических веществ. Наркотические средства изготавливать никогда не умела, употреблять никому не предлагала, на хранение наркотических веществ у себя дома, согласия не давала.

В кассационной жалобе осужденная Софронова Т.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении нее прекратить в связи с отсутствием состава преступления, считает приговор излишне суровым, свои доводы мотивирует тем, что притон по месту жительства не организовывала, Щербаков А.А. и Ю.С. пришли один раз 29 марта 2012 года, зачем пришли, не знала. Об этом ей стало известно, когда они все изготовили. Показания давала под давлением следователя, который сказал, что иначе будет хуже дочери.

В возражении на кассационные жалобы государственный обвинитель Леонтьева А.В. просит приговор суда оставить без изменения, поскольку вина всех подсудимых по всем преступлениям достоверно установлена доказательствами, представленными стороной государственного обвинения. Шихова Ю.С. и Софронова Т.В. на момент рассмотрения уголовного дела имели судимость за аналогичные преступления, связанные с совместной организацией и содержанием притона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод о доказанности вины Щербакова А.А., Шиховой Ю.С. и Софроновой Т.В. сделан судом в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств и соблюдения требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Судом проверены заявления и версии в защиту осужденных, а противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и правильно оценены.

Судом проверен довод защиты о невиновности Софроновой Т.В., о том, что Софронова Т.В. не знала, зачем в ее квартиру приходили Щербаков А.А., Ч., Н.., наркотическое средство - дезоморфин изготавливалось в ее квартире один раз - 29 марта 2012 года, а свидетель Ю.С. ошиблась, поясняя, что наркотическое средство в данной квартире употребляла 28 марта 2012 года.

Как установлено судом Шихова Ю.С. и Софронова Т.В., вступив в преступный сговор, организовали у себя в квартире, расположенной по адресу: ... притон для изготовления и потребления наркотического средства - смеси в состав которой входит дезоморфин и в целях обеспечения притона наркотическими средствами подыскали своего знакомого - Щербакова А.А. для последующего изготовления наркотического средства - дезоморфин. Щербаков А.А. изготавливал в данной квартире наркотическое средство - дезоморфин, а затем он, Шихова Ю.С., Софронова Т.В., а также другие лица, приходившие в данную квартиру, употребляли наркотическое средство - дезоморфин. Так, в данной квартире употребляли наркотическое средство дезоморфин, изготовленный Щербаковым А.А. помимо Софроновой Т.В. и Шиховой Ю.С.: - 28 марта 2012 года Щербаков А.А. и Ю.С. 29 марта 2012 года - Щербаков А.А. и Н. которым Шихова Ю.С. и Софронова Т.В. обеспечивали беспрепятственный доступ в квартиру для употребления наркотического средства - дезоморфин. После изготовления и потребления наркотического средства - дезоморфин Шихова Ю.С. и Софронова Т.В., действуя группой лиц по предварительному сговору, в исполнение действий по содержанию притона для потребления наркотического средства - дезоморфина, осуществляли уборку квартиры, выносили мусор, образовавшийся в результате изготовления и потребления наркотического средства - дезоморфин, мыли посуду, использовавшуюся для изготовления и потребления наркотического средства дезоморфин.

То, что Щербаковым А.А. наркотическое средство - дезоморфин изготавливалось и употреблялось в указанной квартире с согласия и по приглашению как Шиховой Ю.С., так и Софроновой Т.В. дважды: 28 и 29 марта 2012 года подтверждается показаниями Щербакова А.А., Ч., Н. Шиховой Ю.С. Судом исследованы показания данных лиц, устранены имевшиеся противоречия и в совокупности и другими исследованными доказательствами обоснованно положены в основу приговора показания, данные в ходе предварительного следствия.

Судом обоснованно сделан вывод о виновности Шиховой Ю.С. и Софроновой Т.В. по ч.2 ст.232 УК РФ - в совершении по предварительному сговору группой лиц организации и содержания притона для потребления наркотических средств.

Также судом установлено, что Щербаков А.А. 29 марта 2012 года, незаконно без цели сбыта изготовил наркотическое средство - дезоморфин массой не менее 9,4 гр., часть которого употребил, а часть наркотического средства дезоморфин массой не менее 8,4 гр. незаконно путем безвозмездной передачи сбыл Шиховой Ю.С. и Софроновой Т.В.

Шихова Ю.С. незаконно приобрела и хранила без цели сбыта наркотическое средство дезоморфин в особо крупном размере массой не менее 8,4 гр.

Шихова Ю.С. в этот же день часть наркотического средства - дезоморфин, находившегося у нее в незаконном хранении незаконно сбыла Н.

Щербаков А.А. признал вину в изготовлении наркотического средства дезоморфин 29 марта 2012 года в дневное время в квартире Шиховой Ю.С. и Софроновой Т.В.

Судом проверен довод Щербакова А.А. о непричастности к сбыту наркотического средства - дезоморфина.

В связи с наличием существенных противоречий в показаниях Щербакова А.А. в суде с показаниями, данными в ходе предварительного следствия, суд исследовал показания Щербакова А.А., данные при производстве предварительного расследования. Из них следует, что Щербаков А.А. в квартиру Шиховой Ю.СМ. и Софроновой Т.В. приходил с их согласия для изготовления и употребления наркотического средства - дезоморфин 28 и 29 марта 2012 года. 29 марта 2012 года он изготовил наркотическое средство и пригласил Шихову Ю.С. и Софронову Т.В. на кухню для употребления наркотического средства, часть которого также употребил сам, а оставшуюся часть перелил в два флакона и оставил с ведома Шиховой Ю.С. на хранение в квартире. Ватные тампоны, через которые набирали в шприц наркотическое средство - дезоморфин положил в мусорное ведро. Данные обстоятельства нашли подтверждение в показаниях Шиховой Ю.С. и Софроновой Т.В., которым судом также дана надлежащая оценка.

Суд надлежащим образом оценил показания Щербакова А.А. о непричастности к совершению преступления и обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств. Действия Щербакова А.А. обоснованно квалифицированы по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Исследованные судом доказательства в полной мере подтверждают вину Шиховой Ю.С. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства - дезоморфин.

Шихова Ю.С. в судебном заседании признала себя виновной в хранении наркотического средства - дезоморфин, полученного от Щербакова А.А. Вину в совершении приобретении и сбыта наркотического средства - не признала.

Вывод о виновности Шиховой Ю.С. по ч.1 ст.228.1 УК РФ - в сбыте наркотического средства дезоморфин обоснованно сделан судом на основании показаний свидетеля Н ... В связи с наличием существенных противоречий в показаниях данного свидетеля в суде с показаниями, данными в ходе предварительного следствия, суд исследовал показания Н.., данные при производстве предварительного расследования. Из них следует, что 29 марта 2012 года Шихова Ю.С. в своей квартире предложила ему употребить наркотическое средство - дезоморфин, пояснив, что он может взять его на кухне.

Суд надлежащим образом оценил показания свидетеля Н ... о том, что он в квартире Шиховой Ю.С. 29 марта 2012 года наркотическое средство - дезоморфин не употреблял и обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, а также с учетом того, что данный свидетель, являясь потребителем наркотических средств и близким другом Шиховой Ю.С., изменил показания, желая помочь Шиховой Ю.С. уйти от ответственности за содеянное.

Довод адвоката Лихошвы Г.Б. о том, что доказательства, полученные в ходе административного производства судом не могли быть приняты в качестве доказательств по уголовному делу необоснован, так как доказательства, полученные в ходе административного производства оценены в совокупности с полученными в ходе предварительного следствия доказательствами, отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры, в связи с чем были правильно приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств.

Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 года N18-ФЗ вступившим в силу с 01 января 2013 года статья 228.1 УК РФ изложена в новой редакции. Однако, диспозиция и санкция ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 19 мая 2010 года N87- ФЗ и в новой редакции идентичны и не улучшают положения лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, соответственно оснований для изменения редакции данных статей в отношении Щербакова А.А. и Шиховой Ю.С. нет.

Действия Щербакова А.А. судом также квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как совершение незаконного изготовления наркотического средства в особо крупном размере.

Действия Шиховой Ю.С. судом также квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как совершение незаконного приобретения и хранения наркотического средства в особо крупном размере.

Вывод суда о количестве наркотического средства - дезоморфин, незаконно изготовленного Щербаковым А.А. - массой не менее 9,4 гр., а также о размере незаконного приобретенного и имевшегося на хранении у Шиховой Ю.С. наркотического средства - дезоморфин массой не менее 8,4 гр.- основан на заключении эксперта N636 от 03 мая 2012 года установившего, что вещество, находящееся в двух пенициллиновых флаконах является наркотическим средством - смесью в состав которого входит дезоморфин, общей массой 8,4 гр. (т.1 л.д.230-232), а также на основании заключении эксперта N639 от 03 мая 2012 года, установившего, что вещество, пропитанное в четырех ватных тампонах является наркотическим средством - смесью, в состав которого входит дезоморфин, массой 1,0 гр. (т.1 л.д.240-242).

Размер незаконно изготовленного Щербаковым А.А., а также размер незаконно приобретенного и находившегося на хранении у Шиховой Ю.С. наркотического средства дезоморфин определен судом в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст.228, 228.1 и 229 УК РФ" согласно которого крупный и особо крупный размеры наркотической смеси определяются исходя из крупного и особо крупного размеров, применимых для наркотического средства списка N1 Перечня, для которого установлены более строгие меры контроля. Особо крупным размером наркотического средства дезоморфин является количество наркотического средства, превышающее 2,5 грамма, поэтому количество наркотической смеси массой 8,4 грамма отнесено судом к особо крупному размеру.

С 01 января 2013 года в силу вступили изменения, внесенные Федеральным законом от 01 марта 2012 года N18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в Уголовный кодекс Российской Федерации изменения: введено понятие "в значительном размере" по отношении к наркотическим средствам и психотропным веществам, незаконный оборот которых влечет уголовную ответственность. При этом уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в крупном и особо крупном размерах значительно усилена.

Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012 года N1215) дезоморфин включен в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I) и установлено, что для наркотического средства дезоморфин значительным размером является масса свыше 0,05 гр., крупным размером - масса свыше 0,25 гр., особо крупным размером - масса свыше 10 гр.

Согласно примечанию к данному списку для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка.

Заключение эксперта N636 от 03 мая 2012 года содержит данные о размере наркотического средства - смеси, содержащей наркотическое средство дезоморфин массой не менее 8,4 гр., однако, размер сухого остатка наркотического средства - дезоморфин заключением эксперта не установлен.

Учитывая внесенные в уголовный закон изменения, положения ст.10 УК РФ, то, что в деле отсутствуют достоверные данные о размере сухого остатка, что делает невозможным определение размера наркотического средства, на основании ст.14 УПК РФ, уголовное дело в отношении Щербакова А.А., а также в отношении Шиховой Ю.С. в части обвинения по ч.2 ст.228 УК РФ подлежит прекращению в связи с изменением закона по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Приговором Шиховой Ю.С. назначено наказание по ч.ч.3, 5 ст.69 УК РФ.

Учитывая, что дело в части обвинения Шиховой Ю.С. по ч.2 ст.228 УК РФ подлежит прекращению, а приговор в данной части - отмене, Шиховой Ю.С. наказание должно быть назначено по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.232 УК РФ и по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 21 декабря 2012 года в отношении Щербакова А.А., Шиховой Ю.С. изменить:

- приговор в части осуждения Щербакова А.А. и Шиховой Ю.С. по ч.2 ст.228 УК РФ отменить, дело в данной части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления.

Исключить назначение Щербакову А.А. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

Шиховой Ю.С. назначить наказание по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на четыре года десять дней.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний с учетом приговора Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16 апреля 2012 года окончательно назначить Шиховой Ю.С. наказание в виде четырех лет четырех месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор в отношении Щербакова А.А., Шиховой Ю.С., Софроновой Т.В. оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий Русакова С.В.

Судьи: Шитова И.М.

Полозова Р.Ф.