Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда от 16 августа 2013 г. по делу N 33А-299/2013

Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 16 августа 2013 г. по делу N 33А-299/2013

Западно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего - председателя судебного состава Актаева Г.В., судей: Венедиктова С.В. и Дубова Ю.А., при секретаре судебного заседания Кольчуриной Н.А., с участием заявителя Приходько В.И., его представителя Воевидки С.И. и представителя командира войсковой части ... Якубенко Г.В., рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе Приходько Владимира Ивановича на решение Новосибирского гарнизонного военного суда от 23 мая 2013 года, которым его заявление об оспаривании действий командира войсковой части ... , связанных с отказом в увольнении с военной службы по избранному основанию, оставлено без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Венедиктова С.В., изложившего обстоятельства дела, содержание решения и мотивы жалобы, выслушав объяснения заявителя и его представителя, поддержавших доводы апелляционного обращения и мнение представителя командира войсковой части ... , полагавшего необходимым решение оставить без изменения,

УСТАНОВИЛ:

Полковник Приходько проходит военную службу по контракту в войсковой части ... , находясь в распоряжении командира указанной воинской части.

4 мая 2012 года приговором 61 гарнизонного военного суда он осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30 и ч.1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде штрафа. Приговор вступил в законную силу 11 июля 2012 года и исполнен заявителем 29 сентября того же года.

21 января 2013 года командиром воинской части Приходько направлен на медицинское освидетельствование для определения степени годности к военной службе и решением военно-врачебной комиссии (далее ВВК), утвержденным 20 марта этого же года, признан ограниченно годным к военной службе.

После чего, 28 марта 2013 года он обратился к командиру войсковой части ... с рапортом об увольнении с военной службы по подпункту "б" пункта 3 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", по состоянию здоровья - в связи с признанием ВВК ограниченно годным к военной службе, который оставлен без удовлетворения.

Несмотря на указанное обстоятельство, командиром воинской части инициирована процедура увольнения заявителя с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 этого же Закона, в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, о чем свидетельствуют выводы, содержащиеся в аттестационном листе, с которым Приходько ознакомлен 11 апреля 2013 года.

В связи с чем, заявитель в порядке главы 25 ГПК РФ обратился в Новосибирский гарнизонный военный суд с заявлением, в котором просил признать указанные действия командира войсковой части ... незаконными и возложить на него обязанность направить соответствующие документы по команде в адрес Министра обороны РФ для увольнения с военной службы по избранному им основанию, то есть по состоянию здоровья.

Суд первой инстанции, рассмотрев дело по существу, отказал Приходько в удовлетворении заявления, в связи с чем последний оспорил его в апелляционном порядке.

В своей жалобе заявитель выражает несогласие с принятым судебным решением, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении его требований.

В обоснование этого автор жалобы приводит доводы, суть которых сводится к тому, что суд первой инстанции в своем решении необоснованно сослался на п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, как лишающий военнослужащего права выбора основания увольнения с военной службы, при условии, если такое увольнение производится в связи с невыполнением им условий контракта.

Так как до настоящего времени не состоялась его аттестация на предмет соответствия требованиям, установленным к военнослужащим, проведение которой, в соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П является обязательным, то действия командира войсковой части ... , направленные на его увольнение с военной службы по оспоренному основанию, являются незаконными.

Кроме того, о своем желании уволиться с военной службы по состоянию здоровья он заявил 28 марта 2013 года, после того, как воспользовался правом на прохождение медицинского освидетельствования для определения степени годности к военной службе.

Тем самым, он реализовал возникшее право на досрочное увольнение с военной службы по состоянию здоровья, которое не ставится в зависимость от наличия у него судимости, либо от отсутствия такового, т.е. раньше, чем командиром воинской части была инициирована процедура его увольнения по негативному основанию (5 апреля 2013 года), что так же свидетельствует о незаконности действий должностного лица.Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции при вынесении решения обоснованно руководствовался пунктом 11 статьи 34 "Положения о порядке прохождения военной службы", утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237, в соответствии с которым, при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы, он увольняется по избранному им основанию (за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, предусмотренным подпунктами "д", "е", "е.1" и "з" пункта 1 и подпунктами "в", "д" и "е.1" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе") (в ред. Указа Президента РФ от 21 марта 2011 года N 337, действовавшей на момент рассматриваемых судом правоотношений).

Вместе с тем, указанная норма материального права применена им не правильно.

Так, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы судом установлено, что командованием воинской части мер для досрочного увольнения Приходько с военной службы, после его осуждения в мае 2012 года за совершенное преступление, не принималось. Причиной направления заявителя на медицинское освидетельствование стало его состояние здоровья.

Как уже указывалось выше, в результате проведенного освидетельствования заявитель признан ВВК ограниченно годным к военной службе. Обратившись 28 марта 2013 года к командиру войсковой части ... с рапортом об увольнении с военной службы по подпункту "б" пункта 3 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (по состоянию здоровья), он тем самым использовал своё право на досрочное увольнение с военной службы. Причем, следует отметить, что реализация этого права носит заявительный характер.

В свою очередь, увольнение военнослужащих с военной службы в связи с невыполнением ими условий контракта, по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 этого же Закона, так же не носит безусловный характер, в отличие от оснований, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, и производится по усмотрению командования.

Из изложенного видно, что Приходько, желание досрочно уволиться с военной службы по состоянию здоровья, что порождает у командования корреспондирующую обязанность по реализации этого его права, выразил ранее, чем соответствующие должностные лица приняли решение о его увольнении в связи с невыполнением условий контракта. То есть фактически реализовав указанное право он не мог быть ограничен усмотрением лиц, с которыми находился в отношениях подчиненности.

О правильности этого вывода свидетельствует и примененная законодателем формулировка изъятий из правил, установленных пунктом 11 статьи 34 Положения которая звучит как: "за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, предусмотренным подпунктами "д", "е", "е.1" и "з" пункта 1 и подпунктами "в", "д" и "е.1" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"". То есть, препятствием для выбора основания увольнения непосредственно военнослужащим может служить только то обстоятельство, что в отношении него уже происходит процедура увольнения по негативному основанию.

Таким образом, из изложенного следует, что оснований для отказа Приходько в удовлетворении его требований не имелось.

Поскольку судом неправильно истолкованы и применены нормы материального закона, что привело к неверному разрешению дела, обжалуемое решение в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 330 ГПК РФ подлежит отмене, а апелляционная жалоба заявителя, - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 199, 327 - 329 ГПК РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Решение Новосибирского гарнизонного военного суда от 23 мая 2013 года по заявлению военнослужащего войсковой части ... полковника Приходько Владимира Ивановича об оспаривании действий командира указанной воинской части, связанных с отказом в увольнении с военной службы по избранному основанию, - отменить.

Принять по делу новое решение:

Действия командира войсковой части ... , связанные с отказом Приходько в увольнении с военной службы по избранному им основанию признать незаконными.

Обязать командира войсковой части ... установленным порядком представить Приходько к увольнению с военной службы по подпункту "б" пункта 3 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (по состоянию здоровья).

Судья Западно-Сибирского

окружного военного суда С.В. Венедиктов