Апелляционное определение Московского городского суда от 28 октября 2013 N 10-10017/13 (ключевые темы: рецидив преступлений - предварительное слушание - значительный размер - совокупность преступлений - незаконное хранение)

Апелляционное определение Московского городского суда от 28 октября 2013 N 10-10017/13

Судья: Галкин С.А. Дело N 10-10017/2013 года

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Москва 28 октября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Олихвер Н.И.,

судей Комлевой Ю.В. и Хорлиной И.О.,

при секретаре Волковой О.С.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Тетёркина С.Г.,

защитника адвоката Кошелева М.Ю., предоставившего удостоверение N 10684 и ордер N 722 от 09 октября 2013 года,

осужденного Прищепчука В.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 28 октября 2013 года апелляционное представление заместителя Тимирязевского межрайонного прокурора Куприяновой А.В. на постановление Тимирязевского районного суда города Москвы от 06 августа 2013 года, апелляционное представление первого заместителя Тимирязевского межрайонного прокурора Петрова С.А., и апелляционную жалобу осужденного Прищепчука В.С. на приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 28 августа 2013 года, которым

ПРИЩЕПЧУК В. С., родившийся **** года в ***, гражданин РФ, **** зарегистрированный по адресу: ******, судимый:

- 09 ноября 2012 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей (штраф оплачен 18 июня 2013 года);

- 04 апреля 2013 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 25 000 рублей (штраф оплачен 18 июня 2013 года),

осужден: - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Прищепчуку В.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 24 марта 2013 года, с учетом времени задержания и предварительного содержания под стражей. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Комлевой Ю.В., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционных представлений и апелляционной жалобы осужденного, а также возражения адвоката Кошелева М.Ю. по доводам апелляционных представлений, выступление прокурора Тетёркина С.Г., возражавшего по доводам апелляционных представлений и жалобы, просившего исключить из приговора рецидив преступления, а в остальном этот приговор оставить без изменения, выступление осужденного Прищепчука В.С. и адвоката Кошелева М.Ю., возражавших по доводам апелляционных представлений и поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Прищепчук В.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а именно смеси, в состав которой входит героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 0,14 грамма. Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - смеси, содержащей героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 2,27 грамма.

Преступления совершены 24 марта 2013 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Прищепчук В.С. не признал себя виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, а в части незаконного хранения наркотического средства в значительном размере признал полностью.

В апелляционном представлении первый заместитель Тимирязевского межрайонного прокурора города Москвы Петров С.А. ставит вопрос об отмене этого приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает на то, что в постановлении по итогам предварительного слушания от 03 июня 2013 года суд указал, что Прищепчук В.С. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (3 преступления) и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, тогда как согласно обвинительному заключению Прищепчук В.С. обвинялся в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, а также в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ. Постановлением от 06 августа 2013 года суд незаконно устранил допущенную описку, сославшись на ст. 397 УПК РФ.

Автор представления считает, что по делу допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, в связи с чем приговор подлежит отмене, а уголовное дело направлению на рассмотрение в тот же суд.

В апелляционном представлении заместитель Тимирязевского межрайонного прокурора города Москвы Куприянова А.В. считает, что суд незаконно в порядке ст. 397 УПК РФ вынес уточняющее постановление от 06 августа 2013 года, устранив допущенные описки в постановлении о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания от 03 июня 2013 года.

В возражениях на эти апелляционные представления адвокат Кошелев М.Ю., указывает на несостоятельность изложенных в них доводов. Считает, что имеющиеся описки в постановлении о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания носят технический характер и не влияют на законность и обоснованность итогового судебного решения. Вынесенное судом уточняющее постановление от 06 августа 2013 года не противоречит требованиям закона. Полагает, что доводы апелляционных представлений удовлетворению не подлежат.

В апелляционной жалобе осужденный Прищепчук В.С., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, указывает на суровость назначенного наказания.

Просит о пересмотре приговора и смягчении назначенного ему наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представлений и апелляционной жалобы, выслушав выступления прокурора, осужденного и адвоката, судебная коллегия находит этот приговор подлежащим изменению.

Так, обстоятельства совершенных осужденным преступлений органами следствия и судом установлены полно.

Вывод о виновности Прищепчука В.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере сделан на основе совокупности доказательств, исследованных непосредственно в судебном заседании.

Так, показаниями свидетеля П. А.А., подтверждено, что в рамках ОРМ 24 марта 2013 года она передала осужденному деньги, а тот передал ей героин, который она выдала сотрудникам полиции.

Обстоятельства оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Прищепчука В.С. подтверждены показаниями сотрудников ОМВД Б. М.И. и Г. М.С., а также свидетелей З. О.С. и О. С.А., участвовавших в качестве понятых при проведении указанного ОРМ.

Факт обнаружения у Прищепчука В.С. денег, полученных от П. А.А., и двух свертков с наркотическим средством подтвержден показаниями Б. М.И. и Г. М.С., а также свидетеля Ж. И.З., участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре осужденного.

Суд обосновано признал, что вина Прищепчука В.С. в указанных преступлениях подтверждается также материалами проведенного 24 марта 2013 года оперативного мероприятия; актами досмотра и изъятия; справкой исследования и экспертным заключением, согласно которым добровольно выданное П. А.А. вещество является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 0, 14 грамма, а вещество в двух свертка, изъятое у Прищепчука В.С., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 2, 27 грамма.

Как следует из представленных документов, данное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно - розыскной деятельности", то есть на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и при наличии данных, свидетельствующих о причастности Прищепчука В.С. к незаконному распространению наркотических средств. Полученные в ходе ОРМ данные оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому результаты этого оперативно-розыскного мероприятия обоснованно использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Сам осужденный не отрицает, что 24 марта 2013 года получил от П. А.А. деньги, и по её просьбе передал ей героин. Изъятый у него героин в двух свертках он хранил для личного потребления.

Суд первой инстанции непосредственно тщательно исследовал все доказательства и дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в совокупности. В приговоре дана оценка не только доказательствам, представленным стороной обвинения, но и доказательствам и доводам, на которые ссылалась сторона защиты.

Все приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми и достаточными для признания Прищепчука В.С. виновным в указанных преступлениях.

Таким образом, анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства преступлений, совершенных осужденным, и прийти к обоснованному выводу о виновности Прищепчука В.С., а также о квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Судебное разбирательство проведено полно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства обсуждались и по ним были приняты мотивированные решения.

Доводы апелляционных представлений относительно нарушений процессуального закона, допущенных при вынесении постановления по итогам предварительного слушания, выразившиеся в неверном перечислении статей уголовного закона, вмененных Прищепчуку В.С., судебная коллегия находит несостоятельными. Из текста постановления по итогам предварительного слушания от 03 июня 2013 года следует, что судом допущена явная техническая ошибка при перечислении статей уголовного кодекса вмененных Прищепчуку В.С.. Данная ошибка была устранена судом вынесением уточняющего постановления от 06 августа 2013 года. Допущенные судом неточности в постановлении от 03 июня 2013 года в данном случае не являются основанием для отмены приговора, и не нарушают права осужденного. Уточняющее постановление от 06 августа 2013 года не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, и не влияет на законность вынесенного итогового решения по делу.

Таким образом, ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном разбирательстве не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену этого приговора.

Согласно приговору при назначении наказания Прищепчуку В.С. за каждое преступление суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, указанные в приговоре.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, который ранее привлекался к уголовной ответственности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении Прищепчуку В.С. наказания в виде лишения свободы и не нашел оснований для назначения ему наказания с применением статей 64 и 73 УК РФ.

Между тем, суд необоснованно признал обстоятельством отягчающим наказание рецидив преступлений.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом согласно пункту "а" части 4 статьи 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Согласно материалам уголовного дела Прищепчук В.С. осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ приговором Плавского районного суда Тульской области от 04 апреля 2013 года. Настоящие преступления Прищепчук В.С. совершил 24 марта 2013 года, то есть до вынесения указанного приговора, поэтому данная судимость не может учитываться при признании рецидива.

По приговору от 09 ноября 2012 года Прищепчук В.С. осужден за преступление небольшой тяжести, что также не учитывается при признании рецидива.

Таким образом, оснований для признания в действиях Прищепчука В.С. отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений не имелось, и из приговора необходимо исключить данное отягчающее обстоятельство. Это в свою очередь влечет изменение приговора в части размера наказания.

Окончательное наказание осужденному следует назначить по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний.

Руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-18, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 28 августа 2013 года в отношении Прищепчука В. С. изменить, исключить из приговора обстоятельство отягчающее наказание - рецидив преступлений, и смягчить назначенное наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ до 4 лет 3 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Прищепчуку В.С. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного удовлетворить, а апелляционное представление первого заместителя Тимирязевского межрайонного прокурора Петрова С.А. оставить без удовлетворения.

Постановление Тимирязевского районного суда города Москвы от 06 августа 2013 года оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя Тимирязевского межрайонного прокурора Куприяновой А.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в порядке, установленном Главой 47-1 УПК РФ в течение одного года со дня его провозглашения.

Председательствующий

Судьи