Апелляционное определение Московского городского суда от 25 ноября 2013 N 10-10266/13 (ключевые темы: незаконная банковская деятельность - отбывание наказания - незаконное предпринимательство - особо крупный размер - денежное вознаграждение)

Апелляционное определение Московского городского суда от 25 ноября 2013 N 10-10266/13

Судья Иванютина Р.А. Дело N 10-10266

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 25 ноября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Куприяновой С.Н. и Бондарева С.Б.,

при секретаре Юшковой М.А.,

с участием:

защитника - адвоката Шевцова П.Н.,

прокурора Перфильева С.С.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя Люблинского межрайонного прокурора г.Москвы Кобзевой Г.Т. на приговор Люблинского районного суда г.Москвы от 08.08.2013 г., которым

Мирзоев Э.Г. о, ранее не судимый,

Сафаралиев С.А. о, ранее не судимый,

осуждены по п.п.А, Б ч.2 ст.171 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы (каждый) и на основании п.1 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 02.07.2013 г. N 2559-6 ГД "Об объявлении амнистии" освобождены от наказания.

Мера пресечения в виде заключения под стражу - отменена, Мирзоев и Сафаралиев освобождены из-под стражи в зале суда.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Мирзоев и Сафаралиев признаны виновными в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, организованной группой, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, а именно в том, что

они, являясь участниками организованной преступной группы, согласно отведенной им преступной роли, в период с * г. по * г. в г.Москве незаконно перечисляли денежные средства клиентов в целях транзита и обналичивания, в том числе и на территорию Турции, на счета подконтрольных им фиктивных организаций ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" на общую сумму 10 609 266 780 руб. 40 коп. за денежное вознаграждение в размере 0,3% от суммы, полученной от клиентов, получив таким образом доход за указанный период времени в общей сумме 31 827 800 руб. 34 коп., что является особо крупным размером.

В судебном заседании Мирзоев и Сафаралиев виновными себя признали.

В апелляционном представлении прокурор Кобзева Г.Т. ставит вопрос об отмене приговора и вынесении нового приговора, в котором просит квалифицировать действия Мирзоева и Сафаралиева по п.п.А, Б ч.2 ст.172 УК РФ и назначить им наказание (каждому) в виде 2 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колони общего режима. Считает, что суд неверно изменил квалификацию органа следствия и квалифицировал действия осужденных по п.п.А, Б ч.2 ст.171 УК, т.к. несмотря на то, что осужденные не являлись руководителями и учредителями банка, фактически ими была создана структура, обладающая всеми признаками банка, т.е. занимались незаконной банковской деятельностью. Кроме того, прокурор указывает, что неправильные выводы суда о квалификации действий осужденных повлекли за собой чрезмерно мягкое наказание и необоснованное освобождение от наказания вследствие издания акта об амнистии.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Так, вина Мирзоева и Сафаралиева в незаконном предпринимательстве, совершенном организованной группой и сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей С., Р., Ш., П., Ю. о переводе денежных средств в Турцию за денежное вознаграждение через осужденных; свидетельскими показаниями Т., значащегося по документам генеральным директором и учредителем ООО "*", который такую организацию не создавал, показаниями свидетелей Ч., С., М., специалиста С., заключениями экспертов, регистрационным и финансовым делом ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" свидетельствующими о фиктивном характере деятельности данных организаций, протоколами осмотра предметов и документов и детализациями телефонных соединений, которыми установлены неоднократные соединения осужденных с абонентами, расположенными в Турции, протоколами осмотра и прослушивания фонограмм, которыми установлены неоднократные разговоры Мирзоева с клиентами относительно денежных переводов за денежное вознаграждение, а также собственными признательными показаниями осужденных.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Все доказательства проверены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и обоснованно положены в основу приговора.

Вина Мирзоева и Сафаралиева доказана.

С доводами апелляционного представления о неверной квалификации действий осужденных согласиться нельзя.

Органами предварительного следствия действия Мирзоева и Сафаралиева квалифицированы по п.п.А, Б ч.2 ст.172 УК РФ - как осуществление незаконной банковской деятельности.

Вместе с тем, по смыслу ст.172 УК РФ и п.9 ст.5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" субъектами таких преступлений являются учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе и главный бухгалтер, к которым, как это следует из материалов дела, осужденные не относились.

Использование осужденными отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, а именно выполнение ими функций по достижению соглашения, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия, само по себе не может быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку один из обязательных элементов состава преступления - субъект преступления - отсутствует.

По смыслу ст.172 УК РФ ответственность по указанной норме наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руководителями кредитных организаций без разрешения и регистрации.

В данном случае было установлено, что преступление было совершено группой граждан, а не сотрудниками банка.

Кроме того, деятельность, связанная с обналичиванием денежных средств посредством заключения фиктивных договоров, запрещена законом. Поэтому осужденные не имели и не могли иметь лицензии на указанную деятельность, а для совершения преступления использовали привычную для всех схему перечисления денежных средств в банк и получения денежных средств в другом банке со счетов с использованием фиктивных хозяйственных договоров с подставными фирмами, заключенными с клиентами от имени номинальных директоров этих фирм.

Таким образом, деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных реквизитов банковской деятельности, должна быть квалифицирована как незаконное предпринимательство, а не незаконная банковская деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству.

Вопреки доводам апелляционного представления суд правильно оценил доказательства по делу и квалифицировал действия Мирзоева и Сафаралиева по п.п.А, Б ч.2 ст.171 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свое решение.

Вывод суда о возможности исправления Мирзоева и Сафаралиева только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Наказание Мирзоеву и Сафаралиеву назначено в соответствии с требованиями закона, в пределах санкции статьи УК, по которой они признаны виновными, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных об их личности и обстоятельств, смягчающих наказание, изложенных в приговоре.

Назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Учитывая Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 02.07.2013 г. N 2559-6 ГД "Об объявлении амнистии" суд обоснованно применил данную норму закона и освободил осужденных от отбывания наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Люблинского районного суда г.Москвы от 08.08.2013 г. в отношении Мирзоева Э.Г. о. и Сафаралиева С. А. о. - оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд в течение одного года со дня вынесения.

Председательствующий:

Судьи: