Апелляционное определение Московского городского суда от 06 ноября 2013 N 10-10688/13 (ключевые темы: гаражный бокс - незаконное изготовление - личный досмотр - особо крупный размер - сотрудник полиции)

Апелляционное определение Московского городского суда от 06 ноября 2013 N 10-10688/13

Дело N 10-* Судья Кузнецова Н.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 6 ноября 2013 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Гордеюка Д.В.,

судей Федина А.Н. и Хотунцевой Г.Е.,

при секретаре Эрдыниеве Е.Э.,

с участием: старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К., осужденного Чаклина П.Н., защитника - адвоката Шаряфетдинова Р.А., предоставившего удостоверение N * и ордер N * от 5 августа 2013 года,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Чаклина П.Н. и его защитника Шаряфетдинова Р.А.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 30 июля 2013 года, которым

Чаклин П.Н., *, судимый 22.06.2011 года Головинским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, условно с испытательным сроком в течении 4 лет, со штрафом в размере 300 000 рублей (штраф не оплачен),

осужден:

по ч. 1 ст. 232 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;

по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона N 215-ФЗ от 27.07.2009 года) к лишению свободы сроком на 9 лет;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года) к лишению свободы сроком на 4 года;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года) к лишению свободы сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Чаклину П.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

В соответствии со ст. 74 УК РФ Чаклину П.Н. отменено условное осуждение по приговору Головинского районного суда г. Москвы от 22.06.2011 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, условно с испытательным сроком в течении 4 лет, со штрафом в размере 300 000 рублей.

В силу ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, Чаклину П.Н. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 300 000 рублей.

Мера пресечения Чаклину П.Н. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 5 сентября 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушав адвоката Шаряфетдинова Р.А. и сужденного Чаклина П.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Гугава Д.К., полагавшей необходимым приговор суда изменить, возражавшей против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Чаклин П.Н. признан виновным в содержании притона для потребления психотропных веществ, а именно в том, что имея умысел на совершение преступления в сфере незаконного оборота психотропных веществ, содержание притона, имея круг общения в среде лиц, употребляющих психотропные вещества, сам их изготавливая и употребляя, в неустановленное точно следствием время, не позднее 2 часов 50 минут 5 сентября 2012 года, то есть до момента его задержания сотрудниками полиции, содержал притон для употребления психотропных веществ, систематически два - три раза в неделю предоставляя для данных целей арендуемый им, Чаклиным П.Н., у С. гаражный бокс N * * N *, расположенный по адресу: *, в котором он, Чаклин П.Н., используя бытовые и химические вещества, незаконного изготавливал кустарным способом психотропное вещество - амфетамин. Реализуя свой преступный умысел по содержанию притона для потребления психотропного вещества - амфетамин, он, Чаклин П.Н., уведомил лиц, склонных к наркотизации о том, что у него, Чаклина П.Н., есть гараж с необходимой для кустарного изготовления и условиями для потребления амфетамина посудой и другими приспособлениями, договорился с указанными лицами о том, чтобы они приходили в указанный гараж для употребления психотропного вещества - амфетамин, после чего систематически предоставлял наркозависимым лицам возможность употреблять данное психотропное вещество в арендуемом им гараже, в связи с чем с указанной целью гараж посещали: С., Н., С., С., а также иные лица, анкетные данные которых в ходе следствия установлены не были, которые употребляли вышеуказанное психотропное вещество путем внутривенных инъекций из приносимых ими шприцов, которые после употребления оставляли в гараже, а он, Чаклин П.Н., как содержатель притона, впоследствии выбрасывал использованные шприцы, иглы и вату, поддерживая в гараже надлежащий уровень чистоты.

Он же, Чаклин П.Н., признан виновным в незаконном хранении и изготовлении без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, а именно в том, что в процессе совершения вышеуказанного преступления и продолжая свою преступную деятельность он, Чаклин П.Н., имея умысел на незаконное изготовление психотропных веществ, в неустановленное точно следствием время, с целью незаконного изготовления и потребления психотропных веществ, арендовал у С. расположенный на * N * по адресу: г. * гаражный бокс N *, который он, Чаклин П.Н., приспособил для незаконного изготовления психотропных веществ, установив в указанном гаражном боксе специальное химическое оборудование и используя химические и бытовые вещества необходимые для изготовления психотропного вещества - амфетамин в кустарных условиях, после чего в неустановленное следствием время неоднократно незаконно изготавливал психотропное вещество - амфетамин. В очередной раз, реализуя свой преступный умысел он, Чаклин П.Н., 4 сентября 2012 года в неустановленное точно следствием время, находясь по адресу: г. * в гаражном боксе N *, расположенном на территории * N*, незаконно неустановленным способом изготовил согласно заключению эксперта N * от 26 октября 2012 года жидкости объемом 400,0 мл., содержащие в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой сухого остатка более 2,38 г. (расчетная величина), то есть в особо крупном размере, которые после изготовления незаконно хранил без цели сбыта до 2 часов 50 минут 5 сентября 2012 года в гаражном боксе N * * N*, распложенного по адресу: *, когда был задержан сотрудниками полиции, а психотропное вещество в указанном количестве, а также оборудование, предназначенное для незаконного изготовления в кустарных условиях психотропного вещества - амфетамина, а именно: *, были изъяты из указанного гаражного бокса в ходе осмотра места происшествия, проведенного 5 сентября 2012 года в период времени с 3 часов 20 минут до 6 часов 30 минут.

Он же, Чаклин П.Н., признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в особо крупном размере, а именно в том, что в неустановленное точно следствием время, в неустановленном точно месте, неустановленным способом незаконно приобрел согласно заключению эксперта N * от 24 октября 2012 года вещество массой 1,34 гр., являющееся психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин, то есть в особо крупном размере, которое он, Чаклин П.Н., незаконного хранил при себе до 16 часов 00 минут 4 сентября 2012 года, когда у него возник умысел на незаконный сбыт вышеуказанного психотропного вещества в указанном количестве С. в качестве оплаты за аренду гаражного бокса, после чего он, Чаклин П.Н., продолжив хранить психотропное вещество в особо крупном размере в целях последующего сбыта, примерно в 16 часов 00 минут 4 сентября 2012 года встретился с С. на* N *, расположенной по адресу: *, которому передал вышеуказанное психотропное вещество.

Он же, Чаклин П.Н., признан виновным в незаконном хранении и изготовлении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере, а именно в том, что после совершения вышеуказанных преступлений и продолжая свою преступную деятельность, он, Чаклин П.Н., находясь в арендованном у С. гаражном боксе N * на * N *, расположенном по адресу: *, незаконно изготовил кустарным способом без цели сбыта, для личного потребления согласно заключению эксперта N * от 25 октября 2012 года вещество, массой 0,53 гр., являющееся психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин, то есть в крупном размере, которое он незаконно хранил при себе до 2 часов 50 минут 5 сентября 2012 года, когда у * он был задержан сотрудниками полиции, а психотропное вещество в указанном количестве было у него изъято в ходе личного досмотра, проведенного 5 сентября 2012 года в период времени с 2 часов 50 минут до 3 часов 00 минут на * N *, расположенной по адресу: *.

В судебном заседании Чаклин П.Н. вину признал частично, подтвердив факт незаконного хранения без цели сбыта, изъятого при его личном досмотре 0,53 гр. амфетамина.

В апелляционной жалобе Чаклин П.Н. выражает несогласие с приговором суда и указывает, что он притон не содержал, изъятые в ходе осмотра гаражного бокса вещи и предметы принадлежали С., который оговорил его во избежание уголовной ответственности. Утверждал, что доказательств его вины в содержание притона нет, так как гаражный бокс ему не принадлежал, договор его аренды он не заключал, ключей от него не имел и проживал на противоположном конце города. Свидетель Н. не явился в судебное заседание, в связи с чем он не смог задать ему вопросы, а свидетель С., отбывающий наказание, не был доставлен в суд, с ним не проводилась очная ставка, что повлияло на установление истины по делу. Свидетель С. в судебном заседании отказался от показаний, данных на предварительном следствии, сообщил, что видит его (Чаклина П.Н.) впервые. В суд не были вызваны свидетели защиты Д. и С., кроме того, в суд не явились один из сотрудников полиции и несколько понятых. Все обвинение строится на показаниях сотрудников полиции и С. Судом не дана оценка показаниям свидетеля К., утверждающего, что в указанное С. в заявлении время, он (Чаклин П.Н.) находился вместе с К. в другом конце города, и то, что он (К.) знаком с С. и приобретал у него наркотики. Указывал, что лица осужденные за более опасные преступления, получают менее строгое наказание, в связи с чем, утверждал, что ему назначено чрезмерно суровое и не справедливое наказание. Просил пересмотреть приговор суда.

В апелляционной жалобе адвокат Шаряфетдинов Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым и необоснованным. В обоснование доводов жалобы указывает, что вина Чаклина П.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений не доказана, за исключением эпизода незаконного хранения психотропного вещества при себе. При этом ссылался на то, что фактически все обвинение строится на показаниях наркозависимого С., показания которого не проверялись сотрудниками полиции путем проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" или "Наблюдение". На поверхности весов, изъятых у Чаклина П.Н., не обнаружено следов наркотических средств или психотропных веществ, что позволяет сделать вывод о том, что он их не использовал для измерения запрещенных веществ. Также не обнаружено следов наркотических средств и психотропных веществ на срезах ногтевых пластин и смывов рук Чаклина П.Н. В судебном заседании были нарушены права Чаклина П.Н. на защиту, поскольку не были допрошены свидетели С., Н., Т. и понятой Б., не включенный в список свидетелей в обвинительном заключении. Согласно показаниям понятого М., выданный С. сотруднику полиции сверток не вскрывался на предмет установления его содержимого, а сразу был упакован в конверт, скрепленный оттисками печатей и подписями участвующих лиц, что является грубым нарушением законодательства. Ссылаясь на то, что Чаклин П.Н. признал сразу после задержания вину в незаконном хранении при себе наркотических средств и психотропных веществ, утверждал, что он оказывал содействие следствию. Приводя положительные данные о личности Чаклина П.Н., просил приговор суда в отношении Чаклина П.Н. отменить и прекратить уголовное преследование по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 232, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность осужденного установлена подробно приведенными в приговоре показаниями:

свидетеля М. по фактам: обращения в отдел полиции С. с заявлением о незаконном изготовлении Чаклиным П.Н. в гараже психотропного вещества; добровольной выдачи С. амфетамина, полученного от Чаклина П.Н.; задержания Чаклина П.Н. за незаконный сбыт психотропного вещества; изъятия у Чаклина П.Н. при личном досмотре бумажного свертка с веществом растительного происхождения, полиэтиленового свертка с порошкообразным веществом розового цвета и электронных весов; получения оперативной информации о содержании Чаклиным П.Н. притона для потребления психотропного вещества в гараже;

свидетелей дознавателя У. и понятого С. по обстоятельствам осмотра места происшествия, в ходе которого Чаклин П.Н. пояснял, как использовались им обнаруженные предметы и вещества для изготовления амфетамина, а также свидетель С. рассказал обстоятельства личного досмотра Чаклина П.Н., при котором были изъяты бумажный сверток с веществом растительного происхождения, полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом розового цвета и электронные весы;

свидетеля С. по фактам: передачи в аренду Чаклину П.Н. находящегося у него в пользовании гаража, в котором он (С.), его брат С., С. и Н. неоднократно употребляли амфетамин, полученный от Чаклина П.Н., который поддерживал порядок в гараже, выбрасывал шприцы, иглы и другие предметы, используемые для потребления амфетамина; получения 4 сентября 2012 года примерно в 16 часов 00 минут в гараже от Чаклина П.М. свертка с амфетамином в качестве платы за аренду гаража и последующей его добровольной выдачи сотрудникам полиции;

свидетеля С., данными на предварительном следствии, согласно которым он совместно с братом С., С. и Н. неоднократно по предложению Чаклина П.Н. приходили в гараж, который последний арендовал у С., для потребления амфетамина, предоставляемого Чаклиным П.Н. А также о том, что в начале сентября С. стал подозревать Чаклина П.Н. в незаконном изготовлении амфетамина;

свидетелей Т. и М. по обстоятельствам их участия в качестве понятых при личном досмотре С., который добровольно выдал порошкообразное вещество розового цвета в целлофановом свертке, пояснив, что это амфетамин, полученный от П. в качестве оплаты за аренду гаража.

Вышеприведенные показания согласуются между собой и с показаниями самого Чаклина П.Н., который признал факт незаконного хранения при себе психотропного вещества - амфетамин.

Кроме того, вина подсудимого в совершении инкриминируемых ему деяний подтверждается:

протоколом осмотра места происшествия - гаража N *, расположенного по адресу: *, * N *, в ходе которого изъяты различные предметы и вещества;

постановлением Мирового судьи от 17 октября 2012 года о привлечении к административной ответственности С. по ч. 1 ст. 6.9 Кодекса об административных правонарушениях, который 2 сентября 2012 года по адресу: *, незаконно (без назначения врача) употребил психотропное вещество амфетамин;

протоколом личного досмотра Чаклина П.Н., согласно которому у него изъяты бумажный сверток с веществом растительного происхождения, полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом розового цвета и электронные весы;

протоколом личного досмотра С., согласно которому последний добровольно выдал сверток с психотропным веществом "амфетамин", полученный от Чаклина П.Н. в качестве оплаты аренды гаража;

заключениями судебно-химических экспертиз, определившими вид и вес изъятого психотропного вещества;

и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Выводы суда о фактических обстоятельствах деяний Чаклина П.Н., основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не соглашаться.

При этом, вопреки доводам жалоб, судом правильно опровергнуты показания доброшенных в судебном заседании свидетелей К. и С., мотивы принятого решения изложены в приговоре.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и квалифицировал действия Чаклина П.Н. по ч. 1 ст. 232 УК РФ и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона N 215-ФЗ от 27.07.2009 года).

Доводы жалоб о недоказанности вины Чаклина П.Н. в содержании притона, незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта психотропного вещества в особо крупном размере, обнаруженного в гаражном боксе и незаконном сбыте С. психотропного вещества, проверялись судом первой инстанции, обоснованно отвергнуты, а кроме того опровергаются вышеприведенными доказательствами, в том числе показаниями С. по факту сбыта ему Чаклиным П.Н. психотропного вещества и содержания последним притона, которые объективно согласуются с другими собранными по делу доказательствами, а в частности показаниям понятых и сотрудников полиции присутствующих при проведении личного досмотра Чаклина П.Н. и осмотре места происшествия.

В связи с чем следует признать несостоятельной позицию защиты о том, что С. оговорил Чаклина П.Н.

Утверждения адвоката и осужденного о нарушении права Чаклина П.Н. на защиту в связи с не допросом в судебном заседании свидетелей Н., С., Д., С., Т. и Б., необоснованны, поскольку показания указанных свидетелей не положены в основу приговора. При этом свидетели вызывались в судебное заседание, однако их явку обеспечить не представилось возможным. Государственный обвинитель, защитник и подсудимый не настаивали на их явке в суд и не возражали окончить судебное следствие, в связи с чем признать наличие нарушения права Чаклина П.Н. на защиту не представляется возможным.

Ссылки адвоката на показания свидетеля - понятого М., как на доказательство нарушения порядка собирания доказательств, необоснованны и опровергаются самим протоколом личного досмотра С., который составлен в соответствии с требованиями закона, в нем зафиксированы действия по обнаружению и изъятию предмета, указаны индивидуальные признаки и особенности изымаемого предмета.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Не установлено по делу и нарушений основных принципов уголовного судопроизводства.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

При этом на основании п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации и применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

Частью 1 ст. 14 УК РФ установлено, что преступлением признается виновно совершенное общественно опасно деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.

Как видно из материалов дела и установлено судом, Чаклин П.Н. незаконного изготовил и хранил без цели сбыта при себе смесь, содержащую психотропное вещество - амфетамин, массой 0,53 гр., то есть в крупном размере, и в гаражном боксе жидкость, содержащую психотропное вещество - амфетамин, массой сухого остатка более 2,38 гр., то есть в особо крупном размере. Данные психотропные вещества были изъяты последовательно одно за другим при задержании Чаклина П.Н., его досмотре и осмотре места происшествия.

Фактически судом установлено, что Чаклин П.Н. действовал с единым умыслом на незаконное изготовление и хранение при себе и в гараже без цели сбыта психотропного вещества - амфетамина, однако без достаточных к тому оснований действия Чаклина П.Н. квалифицированы как два преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ и по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года).

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Чаклина П.Н. с ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года), как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта психотропного вещества в особо крупном размере.

При назначении наказания Чаклину П.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, личность осужденного, в том числе частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие судимости, влияние назначенного наказания на исправление и перевоспитание Чаклина П.Н. и условия жизни его семьи.

Приняв во внимание вышеприведенные обстоятельства, суд первой инстанции с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступления на менее тяжкую, не видит таких оснований и судебная коллегия.

Судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 74 УК РФ, обоснованно принято решение об отмене осужденному Чаклину П.Н. условного осуждения, назначенного по приговору Головинского районного суда г. Москвы от 22.06.2011 года.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению, а оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и смягчения назначенного Чаклину П.Н. наказания, по доводам жалоб, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-18, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 30 июля 2013 г. в отношении Чаклина П.Н. изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года), как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 232, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Чаклину П.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частично присоединения неотбытой части наказания по приговору Головинского районного суда г. Москвы от 22.06.2011 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, Чаклину П.Н. окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 300 000 рублей.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Московского городского суда в течении одного года со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: