Апелляционное определение Московского городского суда от 20 ноября 2013 N 10-11324/13 (ключевые темы: проверочная закупка - личный досмотр - посредник - совокупность приговоров - крупный размер)

Апелляционное определение Московского городского суда от 20 ноября 2013 N 10-11324/13

Судья Кузнецова Н.А. Дело N 10-11324

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 20 ноября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Гордеюка Д.В.,

Судей Хотунцевой Г.Е., Штундера П.Е.

при секретаре Хайретдиновой Н.Г.

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К.,

защитника - адвоката Тарасова В.П.,

осужденного Каменского А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Каменского А.В. и адвоката Тарасова В.П.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 29 августа 2013 года, которым

КАМЕНСКИЙ А.В., *, судимый 4 февраля 2011 года по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет;

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы.

На основании ст.ст. 74, 70 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда от 4 февраля 2011 года, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 4 февраля 2011 года и окончательно, по совокупности приговоров, назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен Каменскому А.В. с 27 марта 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденного Каменского А.В. и адвоката Тарасова В.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

Каменский А.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление было совершено Каменским в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

Осужденный Каменский свою вину в инкриминируемом преступлении признал частично.

В апелляционных жалобах:

Осужденный Каменский А.В., выражая несогласие с приговором, полагает его чрезмерно суровым и необоснованным, что судом не были учтены обстоятельства, смягчающие его наказание, а именно: наличие на его иждивении матери, являющейся пенсионеркой и *, * и *. Просит приговор суда изменить и снизить наказание, применив положения ст. 64 УК РФ.

Адвокат Тарасов В.П., действующий в защиту интересов осужденного Каменского А.В., полагает приговор незаконным и необоснованным, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, что судом неправильно применен уголовный закон. Не соглашается с выводами суда о том, что Каменский действовал с умыслом, направленным на сбыт наркотических средств в крупном размере. Судом установлено, что именно от И., участвовавшей в "проверочной закупке", исходила инициатива о приобретении для нее наркотических средств, И. знала, что наркотические средства для нее Каменский приобретает у иного лица. Согласно приговору, Каменский выступал в роли посредника между И. и сбытчиком наркотических средств, что подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников полиции П. и С., а также протоколами осмотра дисков с записями ОРМ "проверочная закупка". Каменский полностью признал свою вину в совершении противоправных действий по приобретению наркотических средств для И., по ее просьбе и за полученные от нее деньги. Анализируя доказательства по делу, полагает, что Каменский оказал пособничество в приобретении И. наркотических средств, и квалификация судом действий Каменского является неправильной. Просит приговор суда изменить, переквалифицировав действия Каменского на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание с учетом положений ст. 60, ч. 1 ст. 34, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В своих возражениях на жалобы государственный обвинитель Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Кулинич Д.А., не соглашаясь с изложенными в них доводами, просит об оставлении приговора суда без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Каменский А.В. и адвокат Тарасов В.П. поддержали доводы апелляционных жалоб и просили об изменении приговора суда.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и поданных на них возражений, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Каменского в содеянном при указанных в приговоре обстоятельствах установлена в полном объеме в ходе судебного разбирательства совокупностью достоверных и допустимых доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Обстоятельства совершения осужденным Каменским преступления были установлены судом на основании: показаний свидетелей П., С., И. и И. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием И., направленного на выявление лица по имени "А.", занимающегося совместно с неизвестными девушками сбытом наркотического средства - *, в ходе которого был задержан Каменский и при его личном досмотре был изъят сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, который, как пояснил Каменский, был приобретен им у другого лица для И. за ее деньги, из которых * рублей он оставил при себе, часть потратив, после чего у него осталось * рублей, также изъятых при личном досмотре; рапорта об обнаружении признаков преступления; документов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; заключения химической экспертизы, согласно выводам которой вещество, изъятое при задержании у Каменского, массой 4,29г, является наркотическим средством - *; заключения судебной химической экспертизы, из которого следует, что на смывах с кистей рук Каменского обнаружено вещество, обладающее люминесценцией зеленого цвета; вещественными и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре в обосновании вины осужденного Каменского.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется. Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Каменского проводилось в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования существенных нарушений уголовно-процессуального законодательствам допущено не было.

Показания свидетелей П., С., И. и И. суд обоснованно признал достоверными и привел их в приговоре в обосновании вины осужденного, поскольку они последовательны и взаимосогласуются между собой, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом.

Кроме того, показания указанных свидетелей не содержат в себе противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий.

Все доводы, выдвигавшиеся Каменским в свою защиту, в том числе о том, что он приобрел изъятый у него сверток с * для И. по просьбе и на деньги последней, и тем самым оказал пособничество в приобретении И. наркотических средств, о чем также указывается в жалобе адвоката, - высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам. Все они были проверены в ходе судебного разбирательства и суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о причастности Каменского к незаконному обороту наркотических средств.

По смыслу уголовного закона, действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Из положенных в основу приговора показаний свидетелей П., С., И. и И. усматривается, что Каменский ранее был причастен к сбыту наркотических средств, сбывая * совместно с двумя девушками.

В своих показаниях на стадии предварительного следствия Каменский не отрицал, что наркотическое средство приобретает у лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство. 27 марта 2013 года он также заключил в телефонном режиме договоренность с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, на приобретение *, у которого впоследствии и прибрел наркотическое средство для свидетеля И. (т.1 л.д. 237-241, 244-245, 290-293).

Учитывая вышеизложенное, анализ всех обстоятельств дела свидетельствует о том, что Каменский, приобретая наркотическое средство по просьбе И. и за ее деньги, действовал при этом в интересах сбытчика указанного наркотического средства, а не в интересах и на стороне его приобретателя И..

С учетом изложенного оснований для квалификации действий Каменского как совершение им пособничества в покушении на приобретение наркотического средства, о чем ставится вопрос в жалобе адвоката, не имеется.

В приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда, и дан анализ всем доказательствам, рассмотренным в судебном заседании, указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств, признав их достоверными, и отверг другие, и эти выводы мотивированы.

Вместе с тем, сделав обоснованный вывод о виновности Каменского и правильно постановив в отношении него обвинительный приговор, суд дал его действиям неправильную юридическую оценку.

По смыслу закона, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч.1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228-1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

В то же время из материалов уголовного дела видно и как это установлено судом, после того, как Каменский приобрел для И, и на ее деньги сверток с * у лиц, в отношении которых уголовное дело выделено в отдельное производство, он направился к И. с целью передачи ей данного свертка с *, однако в подъезде дома был задержан сотрудниками полиции и доставлен в Службу по ЮАО УФСКН РФ по г. Москве, где в ходе личного досмотра вышеуказанное наркотическое средство было у него изъято.

В связи с этим, учитывая, что наркотическое средство не было передано осужденным Каменским в ходе оперативно-розыскного мероприятия, а было у него изъято при личном досмотре, фактически совершенные им действия, связанные с незаконным приобретением в целях сбыта 5 грамм *, не образуют покушения на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку не выходят за рамки приготовления к сбыту.

При таких обстоятельствах действия осужденного Каменского подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, не доведенному до конца по причинам, не зависящим от воли виновного.

Из материалов дела видно, что органами следствия и судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Судом полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.

При назначении наказания осужденному Каменскому по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ судебная коллегия исходит из положений ст. ст. 60, 66 УК РФ, характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Каменского, обстоятельств, признанных судом смягчающими наказание осужденного, и назначает Каменскому минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи закона, по которой он осужден, не находя при этом оснований для применения положений ст. 64 УК РФ ввиду отсутствия по делу исключительных обстоятельств.

Вместе с тем, учитывая конкретные обстоятельства дела, внесенные в приговор изменения, данные о личности осужденного и его семейное положение судебная коллегия полагает возможным назначить Каменскому наказание на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров в меньшем размере, чем было определено судом первой инстанции.

В силу изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 29 августа 2013 года в отношении КАМЕНСКОГО А.В. изменить: переквалифицировать действия Каменского А.В. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 4 февраля 2011 года и окончательно, по совокупности приговоров, назначить наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Московского городского суда в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: