Апелляционное определение Московского городского суда от 18 ноября 2013 N 10-11360/13 (ключевые темы: оперативно-розыскная деятельность - оперативный эксперимент - уголовная ответственность - наблюдение - прослушивание телефонных переговоров)

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 ноября 2013 N 10-11360/13

Судья: Лифанова Н.В. Дело N 10-11360/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 18 ноября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Хорлиной И.О., Откина М.К.,

при секретаре Коротковой Е.С.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Тетеркина С.Г.,

осужденного Кулькова М.А.,

адвоката Граниной С.В., предоставившей удостоверение N 1271 и ордер N 25/7 от 10 октября 2013 года,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кулькова М.А., адвоката Граниной С.В. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 16 сентября 2013 года, которым

Кульков М. А., ***, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания осужденному исчислен с 09 апреля 2013 года.

Мера пресечения в отношении Кулькова М.А. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О., изложившей содержание обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, выступления осужденного Кулькова М.А., адвоката Граниной С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора Тетеркина С.Г., по доводам апелляционных жалоб и полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Кульков М.А. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено в гор. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Кульков М.А. вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Кульков М.А., не согласен с приговором суда, считает, что его действия квалифицированы неправильно, назначено суровое наказание; приводит анализ доказательств, указывает, что свидетель И. в судебном заседании заявил, что давал показания в результате недозволенных методов следствия; судом не дана должная оценка доказательствам, в том числе показаниям свидетеля И.; указывает, что имеющаяся в деле аудиозапись не подтверждает его виновность, т.к. он не произносил слово гашиш; обращает внимание, что он хранил наркотическое средство по просьбе И., а после его звонка решил вернуть ему; считает, что в отношении него была совершена провокация, а И. дал показания, чтобы избежать уголовной ответственности; указывает, что отсутствуют доказательства его виновности по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств; считает, что ссылка суда на то, что при обыске были обнаружены пакетики со следами растительного происхождения, не имеет отношения к сбыту, а предназначались для личного употребления; считает, что несмотря на то, что суд указал все смягчающие обстоятельства и назначил наказание с применением ст.64 УК РФ оно является суровым, т.е. фактически они не были учтены при назначении наказания; просит суд переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, применить ст.64 УК РФ и снизить назначенное ему наказание.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Гранина С.В., не согласна с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судом были нарушены нормы уголовно-процессуального и уголовного законов; считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства виновности Кулькова М.А.; обращает внимание, что по делу суд пришел к выводу о виновности её подзащитного только на показаниях свидетеля И. Д.В., который давал их в результате желания избежать уголовную ответственность, а также применения к нему недозволенных методов следствия; приводит анализ доказательств, в частности показаниям свидетелей Ч. С.В., Ф., К., С. А.А.; считает, что в отношении её подзащитного была проведена провокация, с нарушением требований Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", норм УПК РФ, проверочная закупка проводилась до возбуждения уголовного дела, постановление о проведении ОРД подписано и утверждено не легитимным лицом, отсутствует в деле постановление суда, разрешающее прослушивание телефонных переговоров между Кульковым М.А. и И. Д.В.; указывает, что при назначении наказания суд не учел, что Кульков М.А. страдает тяжкими заболеваниями, у него на иждивении находится престарелый отец, инвалид * группы, раскаяние Кулькова М.А., отсутствие судимости, положительные характеристики по месту работы и месту жительства; просит переквалифицировать действия Кулькова М.А. на ч.2 ст.228 УК РФ, применив ст.64 УК РФ, снизить назначенное Кулькову М.А. наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Быкова А.А. считает приговор суда законным и обоснованным, и просит оставить его без изменения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, возражениях прокурора, находит приговор законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Так, вина Кулькова М.А. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается показаниями свидетеля И. Д.В., данными им в ходе предварительного следствия, согласно которым, он изъявил желание изобличить Кулькова М.А., у которого ранее он неоднократно приобретал наркотическое средство * от * до ** килограмм. Он созвонился с ним, чтобы приобрести партию * массой ** кг., затем совместно с оперативными сотрудниками проследовал к дому, где проживал Кульков М.А., который вышел из квартиры и вынес в руках черный полиэтиленовый пакет, пояснив, что в пакете находится наркотическое средство-*, о котором была договоренность, он подал условный знак и оперативные сотрудники, задержали Кулькова М.А.; из показаний свидетеля Ч. С.З. следует, что И. Д.В. добровольно обратился с заявлением, в котором указал, что Кульков М.А. занимается сбытом наркотического средства * в крупном размере, было вынесено постановление о проведении ОРМ "наблюдение" и "оперативный эксперимент". ОРД проводились с участием И. Д.В., двух понятых. Кроме того, И. Д.В. был выдан мобильный телефон и аудио записывающее устройство. И. Д.В. созвонился с Кульковым М.А. и договорился приобрести у него * в размере около ** кг. И. поднялся на площадку * этажа дома, где проживал Кульков М.А. к нему вышел мужчина, и они стали разговаривать о наркотиках, после того, как И. Д.В. произнес кодовое слово, которое означало, что наркотики у Кулькова М.А., последний был задержан, в руках у Кулькова М.А. находился черный полиэтиленовый пакет, который он сбросил при задержании. При задержании Кульков М.А. оказал им сопротивление, и к нему были применены спецсредства наручники и приемы борьбы.

Аналогичные показания были даны свидетелями С.м А.А., Ф.ч К.А., К. Г.Н.

Показания вышеуказанных свидетелей согласуются с другими доказательствами, а именно: протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого был обнаружен полиэтиленовый пакет, в котором находилось девять брикетов, один из которого вскрыт, внутри было обнаружено также пять плиток спрессованного вещества, на двух из которых имелись буквы "*"; протоколом обыска жилища Кулькова М.А., где был обнаружен лист бумаги со следами вещества растительного происхождения, * полимерных пакетов с застежками типа "салазки" со следами вещества растительного происхождения, коробка из плотной бумаги, обернутая липкой лентой "скоч", внутри коробки находился мундштук; протоколами осмотра мобильного телефона, компакт-дисков с видеозаписями, актами ОРМ; заключением эксперта согласно которому обнаруженные следы рук на поверхности крышки картонной коробки оставлены средним и безымянным пальцами, а также мизинцем левой руки Кулькова М.А.; заключением эксперта, согласно которому вещество общей массой ** гр., является наркотическим средством-*, а также другими доказательствами, анализ которым подробно дан в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб осужденного Кулькова М.А. и его защитника являются несостоятельными и опровергаются материалами уголовного дела.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых и достоверных, и критически отнесся к показаниям подсудимого в свою защиту.

Судебная коллегия полагает, что все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, судебной коллегией по делу не установлено.

Вопреки доводам Кулькова М.А. и его защитника, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Доводы апелляционной жалобы защитника о якобы имеющейся провокации со стороны оперативных сотрудников не нашло своего подтверждения.

Материалы оперативно-розыскной деятельности по изобличению Кулькова М.А. исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий и приобщения их к материалам дела; оглашения протоколов указанных следственных действий в судебном заседании; выяснения у сторон замечаний и возражений по оглашенным протоколам; - вследствие чего данные материалы приобрели статус допустимых доказательств.

Из них следует, что мероприятия "наблюдение" и "оперативный эксперимент" по преступлению, связанному с незаконным оборотом наркотиков в отношении Кулькова М.А., проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осужденного преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации об уже совершенных и совершаемых Кульковым М.А. преступлений, поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение осужденного к совершению преступления.

Вопреки доводам жалоб, в соответствии со ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указанные мероприятия в отношении Кулькова М.А. были проведены на основании постановлений от 09 апреля 2013 года, утвержденных и.о. начальника Управления ФСКН России по г. Москве и имеющихся в материалах уголовного дела (т. 1, л.д. 13 и 14).

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о том, что прослушивание телефонных переговоров проходило с нарушением норм уголовно-процессуального закона, отсутствовало судебное решение, т.к. согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Определении от 16 ноября 2006 г. N 454-О, предусмотренное Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" использование при проведении оперативно-розыскных мероприятий аудиозаписи, не являющееся самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием, имеет целью фиксацию хода и результатов проведения собственно оперативно-розыскных мероприятий, применение технических средств, в том числе устройств аудиозаписи, осуществляется строго в рамках проведения таких мероприятий и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения, поскольку судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов.

Таким образом, вопреки доводам жалобы адвоката применение технических средств, для фиксации хода и результатов оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "оперативный эксперимент" не предусматривало необходимость получения судебного решения.

Кроме того, в судебном заседании были просмотрены видеозаписи, прослушана аудиозапись, разговоров между И. Д.В. и Кульковым М.А., которые подтверждают наличие умысла у Кулькова М.А. на незаконный сбыт наркотических средств.

В этой связи доводы защитника о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, полученных результатов, недопустимости использования их в качестве доказательств, нельзя признать заслуживающими внимания.

Не могут быть признаны обоснованными и доводы защиты о недопустимости ряда других доказательств, в частности, показаний свидетеля И. Д.В. согласно протоколу судебного заседания показания данного свидетеля были оглашены с согласия обеих сторон, данные показания получены на предварительном следствии в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы осужденного и адвоката об оговоре Кулькова М.А. со стороны свидетелей, однако эти доводы оказались несостоятельными, суд обоснованно отверг их, правильно указав в приговоре, что оснований для такого оговора из материалов дела не усматривается, т.к. все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено.

Доводы апелляционных жалоб о применении недозволенных методов ведения следствия, о фальсификации доказательств судом первой инстанции проверялись и обоснованно признаны несостоятельными, как не нашедшие своего подтверждения.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми, достоверными и достаточными.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которое в силу ст. 73 УПК РФ подлежало доказыванию, судом установлены верно.

Юридическая квалификация действиям Кулькова М.А. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ дана правильно, оснований для её изменения не имеется.

Наказание осужденному Кулькову М.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности и всех обстоятельств по делу. При этом судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе указанные в апелляционных жалобах, а именно: положительные характеристики, хронические заболевания, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, престарелого отца-инвалида * группы. Назначенное ему наказание нельзя признать явно несправедливым вследствие суровости. Поэтому оснований для смягчения Кулькову М.А. наказания не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного решения, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 16 сентября 2013 года в отношении Кулькова М. А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение одного года со дня его провозглашения.

Председательствующий:

Судьи: