Апелляционное определение Московского городского суда от 07 октября 2013 N 10-9118/13 (ключевые темы: группа лиц по предварительному сговору - ограничение свободы - проверочная закупка - крупный размер - предварительное следствие)

Апелляционное определение Московского городского суда от 07 октября 2013 N 10-9118/13

Судья Кучина Н.С. Дело N 10-9118/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 07 октября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А.,

судей Заурбекова Ю.З., Фисенко Е.В.,

при секретаре Вавиловой Е.В.,

с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Бобек М.А.,

адвоката Пережогина А.А., представившего удостоверение N * и ордер N *,

осужденного Глущенко А.В.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление Зюзинского межрайонного прокурора г. Москвы Русаковой Л.П. и апелляционные жалобы осужденного Глущенко А.В. и адвоката Пережогина А.А. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 09 августа 2013 года, которым

Глущенко А. В., осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) к 5 (пяти) годам 2 (двум) месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 30 п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) к 5 (пяти) годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 5 (пяти) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 06 мая 2012 года.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З., выслушав выступления осужденного Глущенко А.В., адвоката Пережогина А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших об изменении приговора и частично поддержавших доводы апелляционного представления, мнение прокурора Бобек М.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, полагавшей необходимым приговор суда изменить, возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Глущенко признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а именно в том, что Глущенко и неустановленное лицо вступив в предварительный преступный сговор, направленный на сбыт наркотических средств, согласно которому в обязанности Глущенко входило подбор лиц, желающих приобрести наркотические средства и непосредственный сбыт наркотических средств, а в обязанности неустановленного лица входило незаконное приобретение и хранение наркотических средств. При этом неустановленное лицо не позднее 23 часов 20 минут 05мая 2012 года приобрело с целью дальнейшего сбыта наркотическое средство - героин, массой не менее 1 гр., которое передал Глущенко, часть которого, не менее 0,23 гр., Глущенко 05 мая 2012 года в 23 часа 20 минут, находясь в подъезде дома 11, корп. 1, расположенного по адресу:*, незаконно сбыл за 1000 рублей М., участвующему в качестве покупателя в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", после чего был задержан сотрудниками полиции, а в ходе производства обыска проведенного 06 мая 2012 года по месту жительства Глущенко по адресу:*, была обнаружена и изъята часть вышеуказанного наркотического средства героина, массой 0, 77 гр., что является крупным размером.

В судебном заседании осужденный Глущенко А.В. свою вину признал частично.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему Зюзинский межрайонный прокурор г. Москвы Русакова Л.П., не соглашается с приговором суда, считая его подлежащим изменению, ввиду неправильного применения уголовного закона. Автор представления указывает, что доказательств подтверждения совершения Глущенко незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору и приготовление на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, кроме как признательных показаний осужденного, данных в ходе предварительного следствия, в материалах уголовного дела не имеется, в связи с чем, полагает, что квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору" подлежит исключению из осуждения Глущенко. Обращает внимание, что суд при назначении наказания по совокупности преступлений, неправильно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, указывая, что преступления, за совершение которых осужден Глущенко, являются покушением на тяжкое преступление и приготовлением к особо тяжкому преступлению. Просит приговор изменить, квалифицировать действия Глущенко по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) УК РФ и на основания ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный Глущенко не соглашается с приговором, указывая, что покушение на незаконный сбыт наркотических средств М. не доказан, так как факт совершения М. звонков на его телефон опровергается детализацией телефонных звонков, в связи с чем, не было никаких встреч с М. Указывает, что наркотические средства приобретал для личного употребления, поскольку был зависим от них, что подтверждено медицинским освидетельствованием, а наркотические средства, расфасованные в отдельные пакетики и изъятые при обыске, были им выданы добровольно. Наличие расфасованного наркотического средства, по мнению осужденного, не свидетельствует об умысле на приготовление к сбыту изъятых наркотических средств. Полагает, что квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору" вменен излишне, так как отсутствуют доказательства, свидетельствующие об этом. Просит приговор изменить, квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 228 (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) УК РФ (два преступления) и снизить наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Пережогин А.А. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что сам факт покушения на незаконный сбыт наркотических средств М., а также приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, не доказан, так как отсутствуют доказательства, свидетельствующие о совершении, как указанных преступлений, так и группой лиц по предварительному сговору. По мнению защитника показания, оперативных сотрудников, являются недопустимыми доказательствами, поскольку их показания являются идентичными. Обращает внимание, что довод осужденного о приобретении наркотического средства для личного потребления, подтверждается медицинским освидетельствованием. Просит приговор изменить, квалифицировать действия Глущенко на ч. 1 ст. 228 (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) УК РФ (два преступления) и снизить наказание.

В судебном заседании осужденный Глущенко и адвокат Пережогин А.А. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда изменить и переквалифицировать действия Глущенко на ч. 1 ст. 228 (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) УК РФ (два преступления) и снизить наказание. Против удовлетворения апелляционного представления осужденный Глущенко не возражал, адвокат Пережогин А.А. оставил на усмотрении суда, указав, что представление прокурора носит формальный характер.

Прокурор Бобек М.А. поддержала доводы апелляционного представления и возражала против доводов апелляционных жалоб, полагая необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционное представление и апелляционную жалобу без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, вывод суда о доказанности вины осужденного в совершении указанных преступлениях, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями оперативных сотрудников Я., Б., Д.. и К., которые сообщили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и пояснили, что при встрече Глущенко и М. обменялись чем-то, при этом Глущенко передал М. денежные средства, после чего Мироновым был подан условный сигнал, в связи с чем, Глущенко был задержан у которого в присутствии понятых были изъяты ранее выданные М. денежные средства в размере 1.000 рублей, а М. добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом. В ходе проведенного обыска проведенного 06 мая 2012 года по месту жительства Глущенко по адресу: *, были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим веществом "героин";

- показаниями свидетеля М., согласно которым он обратился в правоохранительные органы с заявлением о желании оказать содействие в изобличении своей знакомого по имени "Саша", занимающегося незаконным сбытом наркотического средства "героин" за 1000 рублей, в связи с чем, участвовал в оперативном мероприятии "проверочная закупка" в качестве закупщика, при проведении которого он передал 1000 рублей Глущенко в целях приобретения у него наркотического средства героин;

- показаниями свидетеля У., участвовавшего в качестве понятого при осмотре и пометки денежных средств в сумме 1000 рублей, которые были выданы М., впоследствии изъятые в присутствии его У. и второго понятого у Глущенко, о чем был составлен протокол;

- показаниями свидетелей В. и С., участвовавших в качестве понятых при добровольной выдаче коробки из-под диска, в которой находились маленькие пакетики белого цвета;

- показаниями Глущенко, данных им в присутствии защитника в ходе предварительного следствия, согласно которым осужденный сообщил, что "Андрей", у которого он ранее приобретал наркотические средства, стал давать ему героин для дальнейшей реализации, который он продавал в течение недели или десяти дней своим знакомым, а денежные средства от продажи, он отдавал "Андрею", который выделял ему из этой суммы 500 или 1000 рублей. Не отрицал и факт встречи 05.05.2012 г. года с М., с целью продать ему наркотическое средство "героин" и получение от М. денежных средств в сумме 1000 рублей. При проведении обыска в его квартире, добровольно выдал черную коробку из-под DVD-диска, в которой находилось пять свертков с героином, переданных ему "Андреем" для дальнейшей реализации;

- согласием М. на участие в проведении 05.05.2012 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в котором он изъявил желание оказать добровольное содействие в изобличении лица имени "Саша", который занимается распространением наркотических средств "героин" по 1000 рублей за вес;

- протоколом обыска от 06 мая 2012 года, проведенного по адресу: *, в ходе которого Глущенко добровольно выдал пять свертков из бумаги, упакованные в коробку из полимерного материала;

- приложениями к акту проверочной закупки, согласно которым М. из правого переднего кармана спортивных брюк надетых на нем выдал сверток с порошкообразным веществом, а у Глущенко изъяты денежные средства в размере 1000 рублей;

- заключением эксперта от 21.05.2012 г. N Э-1/933-12, согласно выводам которого, вещество в виде порошка и комков светло-бежевого цвета массой 0, 22 гр. из пакетика, добровольно выданного М. и вещества массой 0,77 гр., выданные Глущенко в ходе обыска по месту его проживания, являются наркотическим средством - героин, которые признаны по делу вещественными доказательствами, а также письменными документами, исследованными в судебном заседании.

Судом всем доказательствам была дана надлежащая оценка в приговоре в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, в связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами.

Су правильно признал достоверными показания Глущенко в части признания им вины и изложения обстоятельств дела, данные им в ходе предварительного следствия, так как указанные показания согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Доводы жалоб осужденного Глущенко и адвоката Пережогина А.А. о непричастности осужденного к совершению инкриминируемых ему деяниях судом были проверены и признаны неубедительными.

Свидетели М., Я., Б., Д. и К. последовательно сообщали об обстоятельствах приобретения М. у Глущенко наркотических веществ и оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречия в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на квалификацию действий осужденного и решение суда о виновности осужденного, судебной коллегией не установлено.

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного Глущенко по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору и по ч. 1 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Об умысле Глущенко на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют обстоятельства дела, установленные судом, а именно: согласованность действий осужденного и неустановленного лица, денежные средства, полученные Глущенко от М. за продажу наркотического средства "героин", количество и расфасовка наркотического средства, изъятого по месту жительства осужденного.

Вопреки доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судом первой инстанции правильно установлено, что преступления Глущенко совершены группой лиц по предварительному сговору, о чем свидетельствуют совместные и согласованные действия осужденного и неустановленного лица по сбыту наркотических средств: неустановленное лицо передавало Глущенко героин для дальнейшей реализации, который осужденный сбывал, а денежные средства от продажи, передавал неустановленному лицу, который выделял Глущенко из этой суммы 500 или 1000 рублей.

Постановлением следователя по ОВД 10 отдела СС УФСКН РФ по г. Москве от 21 ноября 2012 года отношении неустановленного лица выделено уголовное дело в отдельное производство и возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ от 21.11.2012 года (т.1 л.д. 304-305).

При таких обстоятельствах, доводы представления и жалоб о непричастности Глущенко к сбыту наркотических веществ, группой лиц по предварительному сговору и приготовлению к сбыту в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, судебная коллегия находит несостоятельными.

Заключения судебных экспертиз, были исследованы в судебном заседании и суд правильно согласился с выводами экспертов, положив их в основу приговора, так как из материалов дела усматривается, что экспертизы проведены по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключений, в связи с чем, у суда не имелось оснований сомневаться в выводах экспертов, положенных в основу приговора.

Доводы жалоб, об отсутствии с М. договоренности о продаже ему наркотических средств, опровергается показаниями как самого осужденного, данных в ходе предварительного следствия, так и показаниями свидетеля М., оперативных сотрудников Я., Б., Д. и К., свидетеля У., участвовавшего в качестве понятого при осмотре денежных средств в сумме 1000 рублей, выданных М. и в последствии изъятых у Глущенко.

Утверждение осужденного Глущенко и адвоката Пережогина А.А., что Глущенко не сбывал наркотическое средство героин М., а обнаруженный дома у Глущенко героин принадлежит осужденному и был предназначен для личного потребления, было проверено судом первой инстанции и обоснованно отвергнуто, как необоснованное, поскольку опровергается показаниями свидетелей М., Я., Б., Д. и К. На основании этих и других доказательств, исследованных в суде, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что Глущенко, вступив в преступный сговор с неустановленным лицом, получил от него героин для дальнейшей реализации, часть которого незаконно сбыл М., а часть хранил дома.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, вследствие чего с доводами осужденного о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия находит необоснованными.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Судом исследованы все представленные сторонами доказательства и разрешены по существу заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было, в связи с чем, доводы жалоб о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судебная коллегия считает несостоятельными.

Судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции назначил осужденному Глущенко наказание с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как видно из представленных материалов, решая вопрос о виде и мере наказания, суд исследовал документы, содержащие сведения о личности осужденного, и учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления. Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями УК РФ, в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, обстоятельств дела, наличия смягчающих наказание обстоятельств. Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления в части неправильного применения положений ст. 69 УК РФ, судебная коллегия находит, что приговор суда подлежит изменению.

Приговором суда установлено, что Глущенко совершил покушение на тяжкое преступление и приготовление к совершению особо тяжкого преступления.

С учетом указанных данных, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия назначает Глущенко наказание по совокупности преступлений по правилам, предусмотренным ч.2 ст. 69 УК РФ, смягчая наказание в связи с неправильным назначением судом наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы адвоката судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 09 августа 2013 года в отношении Глущенко А. В. изменить.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ), путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Глущенко А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 3 (три) месяца без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части тот же приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня вступления судебного решения в законную силу, то есть со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: