Апелляционное определение Московского городского суда от 14 октября 2013 N 10-9796/13 (ключевые темы: ограничение свободы - незаконное приобретение - обыск - проверочная закупка - личный досмотр)

Апелляционное определение Московского городского суда от 14 октября 2013 N 10-9796/13

Судья Орлова М.Е. Дело N10-9796/13

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 14 октября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей Усова В.Г. и Аграровой Е.А.,

при секретаре Евсеевой О.Н.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Григорова А.В., адвоката Сухаревой С.Н., предоставившей удостоверение N 12658 и ордер N 225 от 11 октября 2013 года, осужденного Сафарова Т.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Пугачева Д.И. и апелляционную жалобу осужденного Сафарова Т.А. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 10 июня 2013 года, которым

Сафаров Т.А. о., *** года рождения, уроженец с. Масаллы Республики Азербайджан, гражданин Республики Азербайджан, женатый, имеющий на иждивении троих малолетних детей, зарегистрированный по адресу: ***, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 9 (девяти) годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Сафарову Т.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Сафарову Т.А. исчислен с 29 января 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав выступление осужденного Сафарова Т.А., адвоката Сухаревой С.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Григорова А.В., поддержавшего апелляционное представление, полагавшего приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

установила:

Сафаров признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере; в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены им, согласно приговора суда, при следующих обстоятельствах.

Так он, незаконно приобретя у неустановленного следствием лица вещество общей массой 0,73 грамма являющееся согласно заключения эксперта наркотическим средством-смесью, содержащей метадон (фенадон,долофин), незаконно сбыл его гражданке *** за *** 29 января 2013 года примерно в 15 час.30 мин., находясь по адресу: ***.

Он же, незаконно приобретя у неустановленного лица вещество общей массой 0,55 грамма, являющееся согласно заключению эксперта наркотическим средством - смесью содержащей метадон (фенадон,долофин), попытался незаконно сбыть его гражданке ***, выступающей в роли покупателя наркотических средств, в ходе проведения оперативно -розыскного мероприятия "проверочная закупка", проводимого сотрудниками полиции, за *** 3 свертка с вышеуказанным наркотическим средством , в 22 часа 29 января 2013 года, находясь по адресу: ***, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а незаконно сбытое наркотическое средство впоследствии было изъято из незаконного оборота.

Он же, в неустановленное следствием время и месте, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица, для личного потребления, без цели дальнейшего сбыта, 17 свертков с веществами, общей массой 2,82 грамма, которые согласно заключения эксперта являются наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин) и 13 свертков с веществами, общей массой 2,01 грамма, которые согласно заключение эксперта являются смесью, содержащей наркотическое средство - кокаин, которые незаконно хранил по месту своего проживания в квартире, расположенной по адресу: ***, комната N*** и которые были изъяты при проведении обыска по вышеуказанному адресу 30 января 2013 года.

В судебном заседании Сафаров виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Пугачев Д.И., не оспаривая выводов суда о доказанности вины осужденного в совершенных преступлениях, размер назначенного наказания, считает, что приговор подлежит изменению, поскольку в ходе судебного заседания не установлены время, место, способ и другие обстоятельства, совершения Сафаровым приобретения наркотического средства. В связи с чем, просит приговор суда изменить, исключить из осуждения Сафарова диспозитивный признак незаконного приобретения наркотического средства, в остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Сафаров выражает не согласие с приговором суда, считает его суровым, жестоким и подлежащим изменению. Указывает на то, что его вина в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, кроме показаний ***, которая является наркоманкой со стажем и которая для того, чтобы спасти себя могла заниматься оговором, ничем не подтверждается. Кроме того обращает внимание на то, что при производстве обыска в квартире он не присутствовал. Указывает на то, что в квартире также проживали 6 человек таджикской национальности, ключи от квартиры имелись и у других людей, которые также снимали комнату. Никаких доказательств, что обнаруженные наркотические вещества и весы принадлежат ему, в материалах дела не имеется. Обращает внимание на то, что на его иждивении находятся трое малолетних детей, жена и престарелые родители, отягчающих по делу обстоятельств не имеется. Просит назначить ему наказание ниже двенадцати лет лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ.

В судебном заседании Сафаров и адвокат Сухарева доводы апелляционной жалобы поддержали, просили приговор суда отменить.

Прокурор Григоров возражал против доводов апелляционной жалобы, поддержал апелляционное представление, считая приговор суда законным и обоснованным, просил приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые Сафаровым о его непричастности к инкриминируемым преступлениям, эти доводы обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Виновность осужденного Сафарова установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей:

- ***, пояснившей в судебном заседании, что наркотическое средство - метадон она постоянно покупала у Сафарова с периодичностью 2 раза в неделю по одному "чеку" за ***, либо 3 "чека" за ***. 29 января 2013 года она на автобусной остановке около станции метро "***" приобрела у Сафарова 1 "чек" наркотического средства - метадон за ***, после чего зашла в подъезд дома, чтобы употребить наркотик, но была задержана сотрудниками полиции и метадон, проданный ей Сафаровым, был у нее изъят. После этого она согласилась сотрудничать с сотрудниками полиции с целью изобличения Сафарова, а также других лиц, которые занимаются сбытом наркотиков и в этот же день приняла участие в проведение оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого ей были выданы денежные средства в сумме *** и она договорилась с Сафаровым о встрече с целью приобретения наркотического средства - метадон на сумму ***. Примерно в 22 часа она встретилась с Сафаровым и тот передал ей сверток с тремя "чеками" с метадоном, а она отдала ему ***, после чего Сафаров был задержан и они все доставлены в отдел полиции, где она добровольно выдала сверток с 3 "чеками" с веществом метадон, переданными ей Сафаровым, и диктофон;

- *** - сотрудников ОУ УР ОМВД России по Таганскому району г. Москвы пояснивших, что 29 января 2013 года ими в ходе отработки жилого сектора на выявление лиц, употребляющих наркотические средства, ими в подъезде дома была задержана гражданка ***, которая была доставлена в отделение полиции, где в ходе личного досмотра у нее были изъяты флакон с порошкообразным веществом и медицинский шприц;

- *** - оперуполномоченных ОУР ОМВД России по Таганскому району г. Москвы пояснивших, что задержанная 29 января 2013 года по подозрению в незаконном приобретении и хранении наркотических средств *** рассказала, что она употребляет наркотическое средство метадон, которое приобретает у своего знакомого по имени Тофик, и изъявила желание изобличить последнего в сбыте наркотических средств, согласившись участвовать в ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого ей были выданы денежные средства - купюра достоинством *** и *** договорилась с Сафаровым о встрече у станции метро "***", где последний должен был взамен денежных средств передать ей наркотическое средство - метадон. После чего они все проследовали к месту встречи, где ***, под их наблюдением встретилась с Сафаровым, который передал ей сверток взамен, переданных ею денежных средств. После чего состоялось задержание Сафарова и он был доставлен в отделении полиции, где у него была изъята денежные средства - купюра ***, которая ранее была выдана *** при проведении ОРМ "проверочная закупка", а у *** были изъяты 3 свертка с наркотической смесью, содержащей метадон (фенадон, долфин). 30 января они также участвовали при производстве обыска по месту проживания Сафарова, где в комнате проживания последнего, были изъяты 30 свертков с порошкообразным веществом, а также весы;

- ***, оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, о том, что он проживает в кв. по адресу: ***, ответственным квартиросъемщиком которой является его сестра - ***.. В указанной квартире одну из комнат снимал Сафаров, дверь которой закрывалась на ключ. 29 января 2013 года Сафаров вышел из квартиры, закрыл свою комнату на ключ и ушел и больше никто к нему в комнату не заходил. 30 января 2013 года в квартиру пришли сотрудники милиции, предъявили постановление о производстве обыска в квартире и стали производить обыск, в ходе которого в комнате, где проживал Сафаров, были изъяты весы, а также был обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с 30 "чеками", один из чеков был вскрыт в его присутствии и лиц, участвовавших при производстве обыска, в нем находилось порошкообразное вещество. Все изъятое было упаковано и скреплено фрагментом белой бумаги;

- ***, участвовавших в качестве понятых при производстве обыска в кв. ***, дома *** по ул. *** в г. Москве, в ходе которого в комнате N ***, которую как указал проживающий в квартире *** снимал Сафаров, были обнаружены и изъяты весы, а также полиэтиленовый пакет с находящимися в нем 30 "чеками", внутри которых находилось белое порошкообразное вещество, и других свидетелей, а также письменными доказательствами:

- протоколом личного досмотра от 29 января 2013 года, в ходе которого у *** был изъят стеклянный флакончик с порошкообразным веществом белого цвета, являющегося со слов *** наркотическим средством - метадон;

- заключением химической экспертизы N159, согласно выводов которой вещество массой 0,72 г из флакона, изъятое у ***, является наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин);

- протоколом осмотра и выдачи технических средств от 29 января 2013 года, согласно которого *** было предоставлено техническое средство "Олимпус" для проведения аудиозаписи разговора в ходе проверочной закупки, а также протоколом осмотра и выдачи *** денежных средств в размере ***, купюрой номиналом ***серии бе 6155110;

- протоколом личного досмотра Сафарова, в ходе которого из кармана джинс последнего была изъята денежная купюра номиналом ***, серии бе 6155110;

- протоколом личного досмотра *** от 29 января 2013 года, согласно которого у нее было изъято техническое устройство "Олимпус", сверток из полиэтилена прозрачного цвета, в котором упаковано три свертка из фольги, в каждом из которых находится порошкообразное вещество светлого цвета, которое, как пояснила ***, является наркотическим средством метадон, приобретенное ею у Сафарова за ***;

- заключением химической экспертизы N 188, согласно выводов которой вещества общей массой 0, 52 г из трех свертков, добровольно выданные ***, являются наркотическим средством, смесью, содержащей - метадон (фенадон, долофин);

- протоколом обыска от 30 января 2013 года, в ходе которого, в комнате N*** в кв. *** дома *** по ул. *** в г. Москве были обнаружены и изъяты весы, а также полиэтиленовый пакет с находящимися внутри 30 "чеками", внутри которых находится белое порошкообразное вещество;

- заключением химической экспертизы N 179 из выводов которой следует, что вещества общей массой 2,82 г из семнадцати свертков, изъятых в ходе обыска, являются наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин); вещества общей массой 2, 01 г из тринадцати запаянных свертков, являются смесью, содержащей наркотическое средство - кокаин, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все приведенные выше показания свидетелей были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой. Оснований полагать, что свидетель *** оговорила Сафарова, о чем осужденный указывает в жалобе, не имеется, она были предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между данным свидетелем и осужденным не установлено. Как не установлено оснований для оговора и со стороны других вышеуказанных свидетелей.

Изложенные в доводах жалобы осужденного доводы о признании недопустимым доказательством по делу протокола обыска от 30 января 2013 года, в связи с тем, что обыск был произведен в его отсутствие, не могут быть признаны обоснованными, поскольку обыск был произведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ по постановлению следователя, с участим понятых, а также лица, проживающего в данной квартире - Митрохина, которые зафиксировали факт изъятия наркотического средства и весов из комнаты, которую снимал осужденный, и отсутствие осужденного при производстве обыска не влечет за собой признание данного следственного действия недопустимым доказательством по делу.

Судом были проверены и выдвинутые осужденным Сафаровым в судебном заседании доводы о его невиновности в сбыте наркотического средства метадон *** 29 января 2013 года, а также о том, что изъятые при производстве обыска 30 января 2013 года наркотические средства и весы ему не принадлежат, которые суд обоснованно отверг, с учетом представленной по делу совокупности доказательств.

При указанных обстоятельствах и с учетом представленной совокупности доказательств, правомерно признанных судом допустимыми и достоверными, отрицание Сафаровым своей вины в совершении указанных преступлений суд правомерно расценил как несостоятельные, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы осужденного и его пояснения в суде апелляционной инстанции о его невиновности, судебная коллегия считает необоснованными.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Сафаровым преступлений, прийти к правильному выводу о его виновности, и юридической квалификации действий осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, которая дана правильно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с апелляционным представлением прокурора, считает необходимым приговор изменить, исключив из осуждения Сафарова по ч. 2 ст. 228 УК РФ его осуждение за незаконное приобретение наркотических средств, поскольку ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не установлены время, место, способ и другие обстоятельства совершения Сафаровым приобретения наркотических средств, и доказательств, подтверждающих данные обстоятельства, стороной обвинения не представлено.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о суровости назначенного осужденному наказания являются несостоятельными, поскольку наказание Сафарову назначено с учетом данных о его личности, исследованных в судебном заседании, его семейного положения, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, и является справедливым.

При этом суд, вопреки доводам жалобы осужденного, при назначении наказания учел наличие у него на иждивении трех малолетних детей, признав данное обстоятельство, смягчающим наказание осужденного.

Вместе с тем, в связи с исключением из осуждения Сафарова - незаконного приобретения наркотических средств, судебная коллегия снижает назначенное ему наказание по настоящему приговору, и, кроме того, подлежит пересмотру наказание, назначенное осужденному по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Таганского районного суда города Москвы от 10 июня 2013 года в отношении Сафарова Т.А. о.изменить.

Исключить из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ осуждение Сафарова Т.А. о. за незаконное приобретение наркотических средств, снизив ему наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 (трех) лет 9 (девяти) месяцев без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Сафарову Т.А. о. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет 10 (десять) месяцев без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: