Апелляционное определение Московского городского суда от 24 октября 2013 N 10-9797/13 (ключевые темы: взятка - иностранные граждане - должностные обязанности - специальные звания - общее покровительство)

Апелляционное определение Московского городского суда от 24 октября 2013 N 10-9797/13

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Генераловой Л.В.,

судей Усова В.Г., Назаровой Е.Ю.,

при секретаре Костиковой А.В.,

с участием прокурора Тетеркина С.Г.,

адвоката КЮ.П., предоставившего удостоверение N и ордер N 129101 от 12 августа 2013 года

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов В М.А.и Е Ю.Ю. осужденного П А.В.

на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 6 августа 2013 года, которым

Пажитнов, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере 1 600 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением специального звания "подполковник внутренней службы" и лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно- распорядительных функций в государственных органах и в органах местного самоуправления на срок в два года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении П А.В. изменена на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав пояснения адвоката К Ю.П. и осужденного П А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного и не поддержавших доводы жалобы адвокатов ВМ.А. и ЕЮ.Ю., а также мнение прокурора Тетеркина С.Г., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

По приговору суда П А.В. признан виновным в получении взятки, то есть получении должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за незаконное бездействие в пользу взяткодателя.

П А.В. осужден за то, что, работая в должности заместителя начальника отдела - начальника отделения административной практики отдела контроля за пребыванием иностранных граждан N 1 Управления Федеральной миграционной службы России по Московской области, находясь 26 июля 2012 года примерно в 13 час. 39 мин. в кафе - баре "" по адресу: г. Москва, получил от взятку в виде денег в размере 40000 рублей, из расчета 1000 рублей за каждого иностранного гражданина или лица без гражданства, возможно привлекаемого АН.В. в августе 2012 года к осуществлению трудовой деятельности в РФ в нарушение действующего миграционного законодательства, осознавая при этом, что у А при проведении проверок миграционного законодательства могут быть выявлены правонарушения, гарантировав в указанный период времени (август 2012 года) незаконно бездействовать и не исполнять свои должностные обязанности по организации выявления, предотвращения и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства и фактов нелегальной миграции на обслуживаемой территории, а также не выносить постановления о привлечение к административной ответственности как индивидуального предпринимателя за совершение правонарушений, предусмотренных ст. ст.18.15, 18.16 КоАП РФ.

В судебном заседании подсудимый П А.В., согласно приговору суда, вину свою не признал.

В апелляционных жалобах и в дополнении:

- адвокаты В М.А. и ЕЮ.Ю. указывают на то, что приговор суда является незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а также общепризнанных принципов и норм международного права. Обращают внимание на то, что все материалы оперативно-розыскных мероприятий получены с нарушением закона и не могут быть положены в основу приговора по настоящему уголовному делу, так как при их проведении имелся факт "провокации преступления". Подробно анализируют в жалобе доказательства, исследованные в судебном заседании, ссылаются в жалобе на решения Европейского суда по правам человека и на нарушения ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека, раскрывают в жалобе понятие провокации и основные критерии данного понятия. Указывают на несостоятельность обвинения П, поскольку по состоянию на июль 2012 года никаких проверок сотрудниками УФМС России по Московской области по соблюдению миграционного законодательства в отношении предпринимателя А не проводилось, какие либо документы в отношении него о нарушениях миграционного законодательства не составлялись, то есть отсутствовали объективные обстоятельства, которые могли бы вынудить А обратиться с какими либо незаконными просьбами к любому должностному лицу миграционной службы, кроме как для реализации личной мести Б через провокацию взятки; П не являлся инициатором знакомства с А и именно А постоянно инициировал их личные встречи, при этом П, расценивал данное знакомство, как помощь другу Б и не более того; на исследованных судом аудио и видео записях, на которых зафиксированы разговоры А и П23 и 26 июля 2013 года отсутствуют какие либо данные свидетельствующие о просьбе А и согласия П на какое либо незаконное бездействие вопреки службы, а принятие 26 июля 2012 года П денежных средств от А нельзя воспринимать без учета ранее состоявшихся разговоров о намерениях А отблагодарить тем или иным образом П за оказанные консультации личного характера. Просят приговор суда отменить с прекращением уголовного дела в отношении П за отсутствием в его действиях состава преступления.

- осужденный П А.В. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней выражает не согласие с приговором суда в связи с несправедливостью, назначенного ему наказания, а также неправильной квалификации его действий. Указывает на то, что не согласен с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 290 УК РФ, поскольку на дату получения им денежного вознаграждения от А - 26 июля 2012 года, сотрудниками УФМС не выявлены нарушения миграционного и трудового законодательства в деятельности индивидуального предпринимателя А и соответствующие мероприятия не проводились. Более того, А по состоянию на 26 июля 2012 года не привлечены иностранные граждане и лица без гражданства к исполнению трудовых обязанностей с нарушением законодательства РФ. Ссылается в жалобе на постановление Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 года и считает, что взятка им получена за общее покровительство в будущем, то есть с целью создания необходимых условий для А привлечь в дальнейшем к исполнению трудовых обязанностей иностранных граждан с нарушениями в сфере миграционного законодательства РФ, и его действия излишне квалифицированы со ссылкой на "незаконное бездействие", поскольку независимо от совершения им, активных действий по проверке миграционного и трудового законодательства в сфере деятельности индивидуального предпринимателя А итоговое правовое решение оставалось бы прежним. Указывает на то, что на его иждивении находятся четверо детей, двое из которых малолетние, трое из которых проживают с ним в семье, где он является единственным кормильцем, так как жена родила третьего ребенка в апреле 2013 года и также находится на его иждивении, а также на его иждивении находится тяжелобольной отец его жены - инвалид 1 группы, а всего на его иждивении находятся 6 человек, которые нуждаются в его непосредственной помощи. Ссылается в жалобе на то, что в 2003 году он перенес сложную операцию на сердце (протезирование аортального клапана), ранее к уголовной ответственности не привлекался, противоправность своих действий признал изначально, по месту прежней службы и работы характеризуется положительно. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 290 УК РФ и назначить ему наказание, несвязанное с лишением свободы.

В судебном заседании осужденный П А.В и адвокат К Ю.П. не поддержали доводы жалоб адвокатов В и Е, поддержав доводы апелляционных осужденного просили переквалифицировать действия П на ч. 2 ст. 290 УК РФ и с учетом раскаяния осужденного в совершении данного преступления, а также его личности и семейного положения просили назначить ему наказание не связанное с лишением свободы и не назначать дополнительное наказание в виде лишения специального звания и штрафа.

Прокурор Тетеркин С.Г. возражал против доводов апелляционных жалоб, считая приговор суда законным, обоснованным и справедливым и просил его оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Пажитнова основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Установленные судом обстоятельства, в судебном заседании были подтверждены показаниями осужденного П не отрицавшего получение денежных средств от А.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а также пояснениях данных осужденным в суде апелляционной инстанции не оспаривается то обстоятельство, что 26 июля 2012 года им была получена взятка от А в размере 40000 рублей, но он не согласен с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 290 УК РФ, поскольку взятка им была получена от А не за незаконное бездействие, а за общее покровительство в будущем, то есть с целью создания необходимых условий для А привлечь в дальнейшем к исполнению трудовых обязанностей иностранных граждан с нарушениями в сфере миграционного законодательства РФ.

Помимо показаний осужденного суд правильно сослался в приговоре на показания:

- свидетеля А. подтвердившего факт передачи им, в ходе проведения оперативного эксперимента, 26 июля 2012 года взятки в размере 40000 рублей П, занимающему руководящую должность в УФМС, из расчета 1000 рублей с человека за помощь в его, А, пользу, чтобы в будущем сотрудники УФМС закрыли глаза на незаконных мигрантов, которых он планировал привлечь для работы на своем производстве и не проводили проверки предприятия;

- свидетеля ранее работавшего до сентября 2011 года в УФМС по Московской области, и который, с согласия П, предоставил номер телефона последнего своему знакомому индивидуальному предпринимателю для получения совета по оформлению трудовых мигрантов;

- свидетелей - сотрудников УФМС России по Московской области давших показания о должностных обязанностях осужденного П, в которые входила организация выявления объектов на которых имеются нарушения миграционного законодательства, при выявлении которых, согласно административного регламента, сотрудниками УФМС составлялся рапорт, и Пажитнов в случае целесообразности внеплановых проверок, подписывал распоряжение о проведении проверки и на объект выезжали сотрудники УФМС, где в случае выявления нарушений составлялись административные протоколы, возбуждалось административное производство, подготавливался материал, который направлялся для принятия решения непосредственно П, и тот принимал по материалу решение. Каких либо распоряжений относительно ИП А П не давал;

- свидетеля работающего таксистом у А и пояснившего, что А планировал расширить штат сотрудников такси до 40 человек, в качестве которых, рассчитывал привлечь иностранных рабочих, на которых требовалось получить разрешение в УФМС по Московской области для осуществления ими трудовой деятельности;

- свидетелей - сотрудников 13 отдела 4 управления ГУСБ МВД России пояснивших, что 23 июля 2013 года в ГУСБ обратился А с заявлением о том, что сотрудник УФМС России по Московской области П требует от того денежные средства за не проведение проверок его, А, организации. После получения от А согласия участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии с требованиями закона, был проведено оперативно - розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" в ходе которого 26 июля 2013 года П был задержан при получении им от А денежных средств в размере 40000 рублей.

Кроме указанных показаний свидетелей, вина осужденного также подтверждается письменными документами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре: заявлением А о том, что сотрудник УФМС П требует у него денежные средства за оказание покровительства и не проведение проверок его организации; документами, подтверждающими факт регистрации А как индивидуального предпринимателя и его постановки на налоговый учет, разрешением на осуществление им деятельности по перевозке пассажиров и багажа на территории Московской области; документами о том, что П назначен на должность заместителя начальника отдела-начальника отделения административной практики контроля за пребыванием иностранных граждан N1 УФМС России по Московской области с 28 марта 2011года, его должностной инструкцией; вещественными доказательствами - деньгами, добровольно выданными П при его задержании в баре "", которые были выданы А для проведения ОРМ; актом прослушивания аудиозаписи, используемой при проведении ОРМ с участием А и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поэтому доводы жалоб адвокатов В и Е о том, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, не учел обстоятельств, которые могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, являются несостоятельными.

Неубедительными являются и доводы жалобы адвокатов В и Е, не поддержанные в суде апелляционной инстанции осужденным П и его адвокатов К, о том, что дача взятки была спровоцирована А и сотрудниками полиции, поскольку как свидетельствует анализ доказательств по делу, умысел у П на получение взятки возник независимо от деятельности А и сотрудников правоохранительных органов.

Как несостоятельными являются и доводы жалобы адвокатов В и Е о признании недопустимым доказательством - материалов ОРМ, поскольку оперативно - розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 года N 144 - ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменения и дополнениями) на основании имеющихся материалов проверки, проведение оперативного мероприятия было документально оформлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, результаты проведенных мероприятий исследовались в судебном заседании, в связи с чем, нарушений требований закона, при проведении оперативных мероприятий и предоставления результатов в орган предварительного следствия по делу судебная коллегия не усматривает.

Судом не установлено оснований у допрошенных по делу свидетелей обвинения к оговору осужденного, а также существенных разногласий в этих показаниях, не усматривается таковых и судебной коллегией

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб адвокатов В и Е о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия находит необоснованными.

Проанализировав представленные доказательства, суд, вопреки доводам жалоб адвокатов В и Е, обоснованно отверг версию стороны защиты об отсутствии в действиях П состава преступления, приведя в приговоре мотивы принятого решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании ст.281 УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, а ходатайства сторон, рассмотрены в строгом соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд неверно квалифицировал действия осужденного ПА.В. по ч.3 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела на дату получения П взятки, сотрудниками УФМС по Московской области не выявлены нарушения миграционного и трудового законодательства в деятельности индивидуального предпринимателя А и соответствующие мероприятия не проводились, также по состоянию на 26 июля 2012 года А не привлечены иностранные граждане или лица без гражданства к исполнению трудовых обязанностей с нарушением законодательства РФ, и взятка была получена осужденным, как указано в приговоре суда, "за оказание содействия в беспрепятственном осуществлении коммерческой деятельности А, в том числе, путем урегулирования проблемных ситуаций, которые могут возникнуть с сотрудниками УФМС России по Московской области в связи с привлечением А к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства в нарушение миграционного законодательства РФ", "П осознавал при этом, что у А при проведении проверок миграционного законодательства могут быть выявлены правонарушения, гарантировал в указанный период времени (август 2012 года) незаконно бездействовать и не исполнять свои должностные обязанности по организации выявления, предотвращения и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства и фактов нелегальной миграции на обслуживаемой территории, а также не выносить постановления о привлечение к административной ответственности как индивидуального предпринимателя за совершение правонарушений, предусмотренных ст. ст.18.15, 18.16 КоАП РФ", то есть за действия, которые на момент принятия взятки не оговаривались между П и А, а лишь осознавались ими как вероятные, возможные в будущем.

По смыслу закона при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем.

К попустительству по службе относится, например, согласие должностного лица контролирующего органа не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного взяткодателем нарушения.

При этом относящиеся к общему покровительству или попустительству по службе действия (бездействия) могут быть совершены должностным лицом в пользу, как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно - распорядительные функции.

При таких обстоятельствах действия П А.В. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 290 УК РФ, поскольку он, являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде денег в значительном размере, за попустительство по службе, в пользу взяткодателя, так как П А.В., являясь заместителем начальника отдела-начальником отделения административной практики отдела контроля за пребыванием иностранных граждан N1 УФМС России по Московской области, согласно должностных обязанностей, обладающий контрольными функциями по отношению к индивидуальному предпринимателю А, вопреки возложенным на него должностным обязанностям, лично получил от последнего взятку в виде денег в размере 40000 рублей, то есть в значительном размере (превышающем 25000 рублей), дав согласие за это оказывать содействие в беспрепятственном осуществлении коммерческой деятельности А, в том числе, путем урегулирования проблемных ситуаций, которые могут возникнуть с сотрудниками УФМС России по Московской области в связи с привлечением А к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства в нарушение миграционного законодательства РФ и не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершения А нарушения.

При назначении наказания П А.В. судебная коллегия, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, которые, вопреки доводам жалобы осужденного, учитывались судом первой инстанции при назначении наказания, в том числе наличие ряда хронических заболеваний и наличие у осужденного малолетних детей и несовершеннолетнего ребенка, а также нахождение на иждивении П ребенка его супруги от предыдущего брака, что является смягчающими наказание обстоятельствами, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Оценив в совокупности указанные обстоятельства, судебная коллегия приходит, вопреки доводам жалобы, к выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки.

Также с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного, судебная коллегия в соответствии со ст. ст.47, 48 УК РФ считает необходимым назначить ему дополнительные наказания в виде лишения специального звания "подполковник внутренней службы" и лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций в государственных органах и в органах местного самоуправления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 6 августа 2013 года в отношении П изменить:

переквалифицировать действия с ч.3 ст. 290 УК РФ на ч. 2 ст. 290 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы со штрафом в размере 1 200 000 (одного миллиона двухсот тысяч) рублей, с лишением специального звания "подполковник внутренней службы" и лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно - распорядительных функций в государственных органах и органах местного самоуправления на срок 2 (два) года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвокатов В и Е оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня его провозглашения в порядке установленным главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: