Постановление Московского городского суда от 21 ноября 2013 N 4у-7822/13 (ключевые темы: крупный размер - умысел - значительный размер - проверочная закупка - личный досмотр)

Постановление Московского городского суда от 21 ноября 2013 N 4у-7822/13

Судья Московского городского суда Васильева Н.А., изучив надзорную жалобу осужденного Боева Ю.А. на приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 26 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года,

установила:

приговором Замоскворецкого районного суда города Москвы от 26 апреля 2011 года

Боев Ю.А., _, ранее не судимый,

- осужден по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на 5 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний ему назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 26 апреля 2011 года, зачтено время содержания под стражей 17 сентября 2010 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года приговор оставлен без изменения.

Боев признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (два эпизода), а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору Боев, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в период времени, предшествующий 21 часу 15 минутам 18 августа 2010 года, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица в целях последующего сбыта о/у П. и иным лицам, употребляющим наркотические средства, незаконно приобрел вещество общей массой 1,40 грамма, являющееся по заключению эксперта смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство - кокаин, что образует крупный размер. Расфасовав наркотическое средство в два полимерных пакета, Боев продолжил незаконно хранить его при себе в целях дальнейшего сбыта вплоть до 21 часа 15 минут 18 августа 2010 года. В указанное время он, находясь по адресу: _, в помещении кафе "_", согласно достигнутой договоренности, в ходе проводимого в отношении него сотрудниками 2-го отдела Службы по ЦАО УФСКН РФ по городу Москве оперативно-розыскного мероприятия - оперативный эксперимент незаконно сбыл о/у П. за 12.000 рублей вышеуказанное вещество, однако преступление не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

Он же, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в период времени, предшествующий 22 часам 45 минутам 16 сентября 2010 года, при неустановленных обстоятельствах, из неустановленного источника в целях дальнейшего сбыта незаконно приобрел вещество общей массой 7,94 грамма, являющееся смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство - кокаин, что образует особо крупный размер. После этого Боев расфасовал указанное наркотическое средство в девять полимерных пакетов. Часть кокаина Боев при неустановленных обстоятельствах употребил и, находясь в состоянии наркотического одурманивания, продолжил незаконно хранить оставшуюся часть наркотического средства общей массой 7,94 грамма вплоть до 22 часов 45 минут 16 сентября 2010 года. В названное время Боев по предварительной договоренности прибыл по адресу: _ в помещение кафе "_", где в ходе проводимого в отношении него сотрудниками 2-го отдела Службы по ЦАО УФСКН РФ по городу Москве оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка незаконно сбыл о/у П., выступившему в роли покупателя наркотического средства, за 22.000 рублей четыре свертка с веществом общей массой 3,59 грамма, являющимся по заключению эксперта смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство - кокаин, что образует крупный размер. Свои преступные действия Боев не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку он был задержан, а оставшееся наркотическое средство в пяти свертках общей массой 4,35 грамма, что образует крупный размер, изъято при его личном досмотре в тот же день в том же кафе в период времени с 23 часов 15 минут до 23 часов 35 минут.

В надзорной жалобе осужденный Боев выражает несогласие с судебными решениями, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение уголовного и нарушения уголовно-процессуального законов. Просит исключить из приговора по второму и третьему эпизоду указание о том, что он имел намерение сбыть кокаин в особо крупном размере, признать проверочную закупку, проведенную по второму эпизоду незаконной и необоснованной, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1, ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1, ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228 УК РФ, и/или назначить окончательное наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, и/или согласно Постановлению Правительства РФ N1002 от 1 октября 2012 года переквалифицировать его действия с ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.228-1 УК РФ по каждому эпизоду.

Проверив материалы дела и доводы надзорной жалобы, считаю необходимым возбудить надзорное производство.

Вывод суда о виновности Боева в совершении преступлений предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 18 августа 2010 года), ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ подтверждается показаниями свидетеля П., Г., Р., Е., С.Д., С.М., З., заключениями судебно-химических экспертиз, другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Собранные по данным эпизодам доказательства проверены и оценены исходя из положений ст.87,88 УПК РФ.

Доводы о провокации Боева на сбыт кокаина П. 18 августа 2010 года несостоятельны.

Как видно из представленных материалов, сотрудники полиции не применяли к осужденному давления, угроз иных действий, побуждающих последнего к сбыту наркотического средства.

Боев самостоятельно приискал кокаин, определил его продажную стоимость, добровольно встретился с П. и продал ему два свертка с указанным наркотическим средством.

Поскольку знакомство П. и Боева состоялось до 18 августа 2010 года и при личной встрече осужденный сообщил, что может продать кокаин, вопрос о том, кто кому из них первый позвонил после этого и инициировал незаконную сделку, правового значения не имеет.

Доводы о том, что П.уговаривал Боева продать кокаин, противоречат показаниям последнего. Из них не усматривается, что названные действия со стороны П. имели место. На соответствующий вопрос П. осужденный сразу ответил, что кокаин можно купить у него.

Заявления об отсутствии у Боева умысла на сбыт кокаина по последнему эпизоду, а также о том, что он никогда не сообщал о намерении сбыть наркотическое средство кому-либо и не расфасовывал его, опровергаются показаниями осужденного в судебном заседании, в которых он признал вину в совершении трех инкриминируемых ему деяний в полном объеме (л.д.281).

Таким образом, квалификация действий осужденного Боева по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 18 августа 2010 года), ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ является правильной.

Переквалификации на "ч.1 ст.228-1 УК РФ", с учетом внесенных в уголовный закон изменений (введением Федеральным законом от 1 марта 2012 года N18-ФЗ нового понятия "в значительном размере" наркотических средств и психотропных веществ, а также утверждением постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N1002 новых размеров наркотических средств), данные действия Боева не подлежат.

Принимая во внимание фактическое количество кокаина, проданного 18 августа 2010 года П. и изъятого 16 сентября 2010 года у осужденного при личном досмотре, его действия следовало бы квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.3 ст.228-1 и ч.1 ст.30, ч.3 ст.228-1 в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N18-ФЗ, а не по ч.1 ст.228-1 УК РФ, как ошибочно полагает Боев, что ухудшило бы положение последнего, так как санкция уголовного закона в новой редакции предусматривает более строгое наказание. Диспозиции ч.2 ст.228-1 УК РФ в прежней редакции и ч.3 ст.228-1 УК РФ в новой редакции отличаются лишь словами "в крупном размере" и "в значительном размере", величины которых в граммах в прежней и новой редакциях идентичны.

Вместе с тем, законность осуждения Боева по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 16 сентября 2010 года) вызывает сомнение.

По смыслу ст. ст.75,89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако несмотря на выявленное 18 августа 2010 года преступление - покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере П., совершенное Боевым, сотрудниками 2-го отдела Службы по ЦАО УФСКН РФ по городу Москве, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности и основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, противоправная деятельность осужденного не была пресечена, его задержание при наличии такой возможности не произведено. 16 сентября 2010 года в отношении Боева вновь проведено аналогичное, по сути, оперативно-розыскное мероприятие, которое каких-либо новых оперативно значимых результатов не принесло, а лишь дополнительно подтвердило причастность Боева к незаконному обороту наркотических средств, что не вызывалось необходимостью.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из перечисленных в ст.73 УК РФ обстоятельств.

Указанные обстоятельства являются достаточным основанием для передачи надзорной жалобы осужденного Боева Ю.А. на рассмотрение президиума Московского городского суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 406 УПК РФ, судья

постановила:

1. Возбудить надзорное производство по надзорной жалобе осужденного Боева Ю.А. на приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 26 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года.

2. Передать указанную жалобу вместе с уголовным делом на рассмотрение президиума Московского городского суда.

Судья: