Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 30 сентября 2013 г. по делу N 1-52/13 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: крупный размер - личный досмотр - перевозка - незаконное хранение - задержание)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 30 сентября 2013 г. по делу N 1-52/13

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

в составе:

председательствующего - Земцовской Т.Ю.

судей: Леоненко Н.В. и Телятниковой И.Н.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга - Ярыжко А.Н.

защитника - адвоката Прикрева В.Ф., представившего удостоверение N 868 и ордер N 399503,

переводчика Мирзоева А.А.

осужденного Худайбергенова С.Д., участвующего в судебном заседании путем системы видеоконференцсвязи,

при секретаре Кусакиной Е.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Прикрева В.Ф. и осужденного Худайбергенова С.А. на приговор Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 7 августа 2013 года, которым

Худайбергенов С.А., родившийся "дата" в "адрес" "адрес", гражданин "адрес", со средним специальным образованием, женатый, имеющий на иждивении двоих детей " ... " и " ... " годов рождения, не работающий, зарегистрированный по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", "адрес", проживающий по адресу: "адрес", "адрес", ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ) к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Леоненко Н.В., выслушав мнение осужденного Худайбергенова С.А. и адвоката Прикрева В.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Ярыжко А.Н., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе адвокат Прикрев В.Ф., действующий в защиту интересов осужденного Худайбергенова С.А. просит приговор изменить, по п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ Худайбергенова С.А. оправдать ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, по ч.2 ст. 228 УК РФ снизить Худайбергенову С.А. наказание.

Указывает на то, что доказательства виновности Худайбергенова С.А. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ в материалах дела отсутствуют. Все доказательства, представленные стороной обвинения в качестве доказательств вины Худайбергенова С.А. касаются виновности " ... " в совершении сбыта наркотических средств " ... " ... В ходе судебного разбирательства было установлено, что " ... " является наркозависимым лицом, имеет долг перед Худайбергеновым С.А., а потому имеет все основания для его оговора.

Также, по мнению адвоката, не может быть добровольной выдачи наркотического средства лицом, обвиняемым в сбыте наркотических средств при его задержании. Это может быть только изъятием.

Ссылается на то, что наркотические средства, за сбыт которых Худайбергенов С.А. осужден, были направлены на исследование в рамках другого уголовного дела, при этом на исследование было израсходовано 0,12 грамма вещества при норме 0, 01-0,02 грамма. Данные обстоятельства, по мнению адвоката, свидетельствуют о недопустимости доказательств, положенных в вину Худайбергенова С.А. в сбыте наркотического средства. Также, по мнению адвоката, требуют проверки обстоятельства задержания Худайбергенова С.А. 16 января 2013 года и его досмотра.

Указывает на то, в части обвинения Худайбергенова С.А. в незаконном хранении наркотических средств в отношении него была совершена провокация. Ссылается на то, что 20 декабря 2012 года при проведении ОРМ "проверочная закупка" был задержан " ... ". и его единственный телефонный звонок Худайбергенову С.А. был сделан после задержания. " ... " в своих показаниях не отрицает, что сотрудники полиции предложили ему сдать одного сбытчика, однако после звонка " ... " Худайбергенову С.А. 20 декабря 2012 года, последний не стал с ним встречаться, тогда " ... " позвонил ему 16 января 2013 года и сказал, что находится в больнице. Худайбергенов С.А. поехал к нему в больницу, однако на территории больницы выбросил имеющееся при себе наркотическое средства, связи с чем, по мнению адвоката, в его действиях нет признаков незаконного приобретения и хранения наркотического средства.

Осужденный Худайбергенов С.А. в апелляционной жалобе указывает на то, что приговор является незаконным и необоснованным, назначенное ему наказание чрезмерно суровым.

Указывает на то, что доказательства его виновности в сбыте наркотического средства отсутствуют, суд необоснованно положил в основу его вины показания свидетеля " ... "., поскольку они являются ложными и даны с целью уменьшить степень своей вины, поскольку " ... " был изобличен в сбыте наркотического средства " ... " Он (Худайбергенов С.А.) 20 декабря в 13 часов 00 минут наркотические средства " ... " не продавал. Показания в качестве подозреваемого о том, что он продал героин " ... ". даны под давлением со стороны оперативных сотрудников.

Обращает внимание, что свою вину в хранении наркотических средств он признал, несмотря на то, что имевшиеся при себе наркотики, он выбросил.

Просит суд апелляционной инстанции учесть его возраст, то что ранее он не судим, работал, по месту работы характеризовался положительно, его семья находится в тяжелом материальном положении.

Просит приговор по п. "б" ч.2 ст. 228 УК РФ отменить; по ч.2 ст. 228 УК РФ назначить наказание с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Старшим помощником прокурора Сестрорецкого района Санкт-Петербурга О.А. Прониной на апелляционную жалобу поданы возражения, в которых указано на то, что вина Худайбергенова А.С. в совершении инкриминируемых ему преступлений установлена совокупностью доказательств. Назначенное наказание соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного Худайбергеновым А.С., данным о его личности и является справедливым.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Худайбергенов С.А. и адвокат Прикрев В.Ф. доводы жалоб поддержали в полном объеме, просили жалобы удовлетворить по изложенным в них основаниям.

Прокурор Ярыжко А.Н. в судебном заседании просил оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, указав на то, что нарушений требований уголовно-процессуального и уголовного закона судом не допущено, квалификация действий Худайбергенова С.А. является верной, при назначении наказания судом в полной мере учтены все требования закона, влияющие на определение его вида и размера. Назначенное Худайбергенову С.А. наказание является справедливым, соразмерным содеянному, оснований для его смягчения не имеется.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав мнение сторон и обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор как обвинительный правильным.

Виновность осужденного в содеянном им установлена совокупностью доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Вывод суда о виновности Худайбергенова С.А. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере, сделан судом на основании исследованных доказательств, обоснованно признанных достоверными и допустимыми, а в своей совокупности достаточными для разрешения дела.

Так, виновность Худайбергенова С.А. в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере подтверждается его собственными показаниями, данными в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого о том, что в декабре 2012 года он продал " ... " у "адрес" около 2 грамм героина. Показания Худайбергеновым С.А. даны с участием защитника и переводчика, после разъяснения прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, последствий, в случае дальнейшего отказа подозреваемого от данных им показаний и ст. 51 Конституции РФ;

показаниями свидетеля " ... " об обстоятельствах приобретения им 20 декабря 2012 года около 13 часов 00 минут у "адрес" у Худайбергенова С.А. наркотического средства героин массой около 0, 5 грамма за 1 000 рублей, после чего в этот же день один из свертков он продал за 1 000 рублей девушке по имени " ... " и был задержан сотрудниками полиции. Остатки приобретенного им у Худайбергенова С.А. наркотического средства были выданы им сотрудникам милиции в ходе личного досмотра. Для встречи с Худайбергеновым С.А. и приобретения у него наркотических средств он звонил тому на мобильный телефон, с какого конкретно номера он звонил Худайбергенову С.А. 20 декабря 2012 года, не помнит;

протоколом проверки показаний свидетеля " ... " на месте, в ходе которой он указал место, где 20 декабря 2012 года около 13 часов 00 минут приобрел у мужчины по имени " ... " наркотическое средство;

протоколом очной ставки между свидетелем " ... " и обвиняемым Худайбергеновым С.А., в ходе которой свидетель " ... " полностью подтвердил ранее данные им показания об обстоятельствах приобретения им 20 декабря 2012 года наркотического средства у Худайбергенова С.А.;

распечаткой детализации исходящих и входящих соединений оператора мобильной связи Теле-2, которой зафиксированы контакты абонентских номеров, используемых " ... " и Худайбергеновым С.А.;

постановлением о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела для привлечения " ... " к административной ответственности по ч.1 ст. 6.8 КоАП РФ и протоколом об административном правонарушении в отношении " ... ". по факту незаконного хранения им наркотического средства 20 декабря 2012 года.

Дав надлежащую оценку этим и другим исследованным доказательствам в их совокупности, суд мотивированно пришел к выводу о их достоверности и допустимости и обоснованно признал их достаточными для подтверждения виновности Худайбергенова С.А. в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере. Каждое доказательство приведенное в приговоре в обоснование виновности осужденного в содеянном им, подтверждается другими фактическими данными по делу, все доказательства в совокупности согласуются между собой.

Доводы стороны защиты о непричастности осужденного Худайбергенова С.А. к незаконному сбыту наркотических средств " ... " являлись предметом проверки суда и мотивированно признаны несостоятельными. Оснований не согласится с данными выводами суда, у судебной коллегии нет оснований.

Доводы адвоката о том, что свидетель " ... " является наркозависимым лицом и имел перед Худайбергеновым С.А. долговые обязательства, вследствие чего имел основания для его оговора, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами, из которых не следует, что свидетель " ... " имел перед осужденным какие-либо долговые обязательства. Ссылка же на то, что " ... " является наркозависимым и поэтому может оговорить Худайбергенова С.А. является лишь предположением, которое какими-либо материалами дела не подтверждается.

Исследованные судом акт личного досмотра " ... "., в ходе которого у него было изъято наркотическое средство - героин, ранее приобретенное им у Худайбергенова С.А., показания свидетеля " ... " принимавшего участие в досмотре " ... " в качестве понятого, свидетеля " ... "., проводившего личный досмотр, позволили суду придти к обоснованному выводу о том, что нарушений требований закона при изъятии у " ... " наркотического средства, не имеется, данные доказательства обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми. Данных о том, что наркотическое средство было выдано " ... " добровольно материалы дела не содержат. Доводы адвоката в данной части являются несостоятельными.

Анализ материалов дела позволяет сделать вывод о том, что задержание Худайбергенова С.А. и его досмотр проведены в соответствии с положениями п. 13 ФЗ "О полиции".

Установленный КоАП РФ порядок при проведении личного досмотра Худайбергенова С.А. нарушен не был.

Несогласие осужденного и его адвоката с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о его виновности в содеянном не влияет. Действия осужденного Худайбергенова С.А. по п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) квалифицированы правильно.

Вина осужденного Худайбергенова С.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ подтверждается его собственными показаниями, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого и оглашенными в суде, согласно которым Худайбергенов С.А. полностью признавал свою вину в совершении незаконного хранения наркотических средств в крупном размере; показаниями свидетелей " ... "., " ... "., оглашенными в ходе судебного заседания на основании ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах задержания Худайбергенова С.А. и его личного досмотра в присутствии представителей общественности, в ходе которого у Худайбергенова С.А. был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством - героином, по результатам проведения досмотра был составлен протокол, в котором все участники поставили свои подписи, замечаний от участвующих лиц не поступило; показаниями свидетелей " ... " и " ... "., принимавших участие в личном досмотре Худайбергенова С.А. в качестве понятых, согласно которым в их присутствии у Худайбергенова С.А. был изъят сверток с наркотическим средством; протоколом личного досмотра Худайбергенова С.А., из которого следует, что Худайбергенов С.А. по поводу обнаруженного и изъятого у него свертка пояснил, что в нем находится героин, который принадлежит ему; справкой и заключением эксперта, согласно которым изъятое у Худайбергенова С.А. вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин) общей массой 34,95 грамма.

Указанные доказательства судом проверены и надлежащим образом оценены в приговоре, сомнений в своей достоверности они не вызывают.

Утверждение адвоката в жалобе о том, что в отношении Худайбергенова С.А. имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции, является несостоятельным.

Судом установлено, что наркотические средства, которые Худайбергенов С.А. хранил при себе, принадлежали именно осужденному, что подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которые, в свою очередь, не свидетельствуют о наличии каких-либо действий со стороны сотрудников правоохранительных органов, направленных на искусственное создание доказательств совершения преступления Худайбергеновым С.А ... Данных о том, что " ... " спровоцировал Худайбергенова С.А. к совершению противоправных действий 16 января 2013 года, в материалах дела также не имеется.

Размер наркотического средства, незаконно сбытого Худайбергеновым С.А. 20 декабря 2012 года " ... "., а также изъятого 16 января 2013 года в ходе личного досмотра Худайбергенова С.А., установлен судом на основании справок о результатах оперативного исследования и заключений экспертов. Оснований сомневаться в выводах экспертов у суда не имелось, поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, в надлежащем экспертном учреждении, компетентным лицом.

Вместе с тем приговор в части осуждения Худайбергенова С.А. по ч.2 ст. 228 УК РФ подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, суд признал Худайбергенова С.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, а именно в совершении незаконной перевозки и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Судебная коллегия считает, что суд необоснованно усмотрел наличие в действиях Худайбергенова С.А. состава незаконной перевозки наркотических средств без цели сбыта.

По смыслу закона, вопрос о наличии в действиях лица состава преступления - незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, места их нахождения, а также других обстоятельств дела.

Что касается осуждения Худайбергенова П. за незаконную перевозку наркотического средства, то в этой части судебная коллегия находит приговор необоснованным, поскольку судом правильно установлено и указано в приговоре, что Худайбергенов С.А. незаконно хранил при себе наркотическое средство, а его проезд с наркотическим средством на автомобиле от магазина "Семья", расположенного на "адрес" до "адрес" по смыслу закона охватывается понятием незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере во время поездки. Доказательств наличия умысла на перевозку наркотического средства в приговоре суда не приведено.

При таких обстоятельствах осуждение Худайбергенова С.А. за незаконную перевозку наркотического средства должно быть исключено из приговора, то есть приговор с учетом положений п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ, п.1 ст. 389.16 УПК РФ, п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ подлежит изменению.

При назначении наказания Худайбергенову С.А. суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд принял во внимание и учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств частичное признание Худайбергеновым С.А. своей вины, наличие у него на иждивении несовершеннолетних детей, положительные характеристики с места жительства и места регистрации, отсутствие судимости.

При этом, с учетом того, что из приговора суда подлежит исключению осуждение за незаконную перевозку, наказание по ст. 228 ч. 2 УК РФ должно быть снижено.

С учетом данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что наказание Худайбергенову С.А. должно быть назначено исключительно в виде лишения свободы с его отбыванием в исправительном учреждении. С данным выводом суда судебная коллегия согласна.

Оснований для применения при назначении Худайбергенову С.А. наказания ст. 64 УК РФ, 73 УК РФ, а также положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального, уголовного закона, а также прав участников процесса, влекущих безусловную отмену приговора, ни в период предварительного следствия, ни в судебном заседании, допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы адвоката Прикрева В.Ф. и осужденного Худайбергенова С.А. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия:

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 7 августа 2013 года в отношении Худайбергенова С.А. изменить.

Исключить из приговора указание о признании виновным и осуждении Худайбергенова С.А. за незаконную перевозку наркотических средств в крупном размере.

Снизить Худайбергенову С.А. наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228 УК РФ и п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года) назначить Худайбергенову С.А. окончательное наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Худайбергенова С.А. и адвоката Прикрева В.Ф. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Санкт-Петербургского городского суда по правилам главы 47.1 УПК РФ

Председательствующий:

Судьи: