Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 25 ноября 2013 г. по делу N 22-7017

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

В составе: председательствующего Весниной Н.А.

и судей Пановой В.Н. и Суворова Н.В.

при секретаре Павловой Ю.В.

с участием прокурора Воробьева В.А., осужденного Райкевича С.В. и адвоката Соболева А.В.

рассмотрела в судебном заседании от 25 ноября 2013 года апелляционную жалобу осужденного Райкевича С.В. на приговор Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 28 августа 2013 года, которым

РАЙКЕВИЧ С.В. " ... ", ранее судимый:

1). 22.12.2009г. по ст.228 ч.2 УК РФ к 1 году 6 мес. лишения свободы, освобожденный по отбытии срока наказания 18.03.2011г.;

ОСУЖДЕН по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ с применением ст.64, 66 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;

по ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ с применением ст.64, 66 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы;

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Райкевичу С.В. назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи горсуда Весниной Н.А., объяснения осужденного Райкевича С.В., поддержавшего апелляционную жалобу, и пояснившего, что суд фактически дважды привлек его к уголовной ответственности за одни и те же действия, и что изъятый у него дома метадон он хранил для личного употребления; объяснения адвоката Соболева А.В., поддержавшего позицию осужденного; мнение прокурора Воробьева В.А., полагавшего необходимым приговор суда изменить, исключить из обвинения по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ приготовление к сбыту наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенодон, долофин), массой 0,17 гр., в остальном оставив приговор без изменения; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Райкевич С.В. признан виновным в том, что совершил приготовление к незаконному сбыту наркозависимым лицам наркотических средств - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,55 гр., т.е. в значительном размере, которые хранил при себе до момента задержания 18.02.2013г. и по месту своего жительства до момента проведения обыска 19.02.2013г., из указанного количества, часть наркотического средства - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр. незаконно сбыл при проведении оперативно-розыскного мероприятия гр. П.Е.., а оставшуюся часть указанного наркотического средства, массой 0,38 гр. хранил в целях дальнейшего сбыта по месту жительства до проведения обыска и обнаружения и изъятия данных наркотических средств.

Также приговором суда Райкевич признан виновным в том, что 18.02.2013г. при проведении ОРМ "проверочная закупка" совершил покушение на незаконный сбыт гр. П.Е. наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0, 17 гр.

В апелляционной жалобе осужденный Райкевич С.В. просит приговор суда отменить, исключить излишнюю квалификацию по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ, срок наказания сократить.

В обоснование своих требований осужденный указывает, что приговором суда было установлено приобретение с целью дальнейшего сбыта наркотического средства - метадона, массой 0,55 гр.; покушение на сбыт в продолжение преступного умысла части приобретенного наркотического средства - метадона, массой 0, 17 гр. Кротову; и дальнейшее хранение до момента обнаружения оставшейся части указанного наркотического средства - метадона, массой 0, 38 гр. по месту жительства.

Осужденный указывает, что является очевидным, что покушение на сбыт (0,17 гр.) части приобретенного для сбыта наркотического средства общей массой 0,55 гр. и последующее хранение с целью сбыта оставшейся части (0,38 гр.) наркотических средств из общей массы, охватывается единым умыслом с одной формой вины и направлены на исполнение этого умысла и образовать два эпизода преступления не могут.

Осужденный в жалобе ссылается на п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", и указывает, что при наличии умысла на сбыт наркотических средств в крупном или особо крупном размере, когда лицо сбыло лишь часть имеющегося наркотического средства, все содеянное подлежит квалификации по ст.30 ч.3 и соответствующей части ст.228-1 УК РФ.

Осужденный полагает, что его действия охватываются единым умыслом и подлежат квалификации по одному закону - ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, и из обвинения следует исключить осуждение его по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "в" УК РФ. При этом осужденный обращает внимание, что в приговоре не приведены доказательства того, что у него (Райкевича) возникал каждый раз самостоятельный умысле на совершение каждого из вмененных ему в вину преступлений, наоборот, в приговоре указано, что он (Райкевич) незаконно приобрел для последующего сбыта наркотическое средство - метадон, общей массой не менее 0,55 гр.

Таким образом, делает вывод осужденный, суд неправильно применил уголовный закон, его действия были излишне квалифицированы, неправильно применена общая часть УК РФ (ст.69 ч.2 УК РФ).

Указанное, по мнению осужденного, повлекло несправедливое наказание вследствие его чрезмерной суровости. При этом осужденный указывает, что суд установил ряд смягчающих наказание обстоятельств, перечислив их в приговоре, применил ст.64 УК РФ. Однако, полагает осужденный, в связи с неправильной квалификацией его действий, он заслуживает существенно меньшего наказания.

Проверив представленные материалы уголовного дела и доводы апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, а именно, из обвинения Райкевича в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств подлежит исключению приготовление к сбыту смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр.; также подлежит исключению квалифицирующий признак данного преступления "в значительном размере"; и действия Райкевича С.В. подлежат переквалификации со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ на 30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ; в части квалификации действий Райкевича по ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ приговор подлежит оставлению без изменения.

Вина Райкевича С.В. в покушении 18.02.2013г. при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" на незаконный сбыт гр. П.Е. наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр., полностью подтвердилась совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно изложенных в приговоре: показаниями осужденного Райкевича, подтвердившего, что он продал 18.02.2013г. П.Е. наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр.

Также вина Райкевича в указанном преступлении подтвердилась: показаниями свидетелей П.Е., А.С., Н.Н., О.Б. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого 18.02.2013г. Райкевич продал П.Е. наркотические средства; материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка": протоколом осмотра и передачи П.Е. специальных технических средств - цифровой видеокамеры с микрофоном и монитором; протоколом личного досмотра П.Е. до и после проведения ОРМ, и выдачей им после проведения ОРМ приобретенного у Райкевича фольгированного свертка, запаянного в целлофан, с кристаллообразным веществом белого цвета и мобильного телефона, протоколом осмотра денежных средств - 1000 рублей, протоколом личного досмотра Райкевича и обнаружения у него денежных средств, ранее выданных П.Е. для участия в ОРМ, справкой оперативного исследования выданного П.Е. вещества, массой 0,17 гр., согласно которой на оперативное исследование было израсходовано - 0,01 гр. вещества; заключением экспертизы, согласно которого вещество, выданное П.Е., является наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,16 гр.; протоколами осмотра вещественных доказательств; протоколом осмотра сотового телефона с сим-картой, в памяти которой в папке "входящие звонки" имеется запись "18/02/2013г время 18:13 - 00:00:20 +7-953-154-06-64; протоколом осмотра карты памяти цифровой видеокамеры и просмотра видеофайла, на котором в период времени 18.02.2013г. с 18:12:52 до 18:23:24 зафиксирован разговор по телефону и встреча П.Е. с Райкевичем.

Указанные доказательства судом проверены и надлежащим образом оценены в приговоре, сомнений в своей достоверности не вызывают.

Данные действия Райкевича получили правильную юридическую квалификацию в приговоре по ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, что не оспаривается в апелляционной жалобе.

Суд в приговоре также установил вину Райкевича в приготовлении к сбыту наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,55 гр., т.е. в значительном размере. При этом суд в качестве доказательств вины осужденного сослался на показания осужденного, который подтвердил, что он незаконно приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин), часть которого сбыл 18.02.2013г. П.Е., а оставшуюся часть хранил дома с целью последующего сбыта; а также на показания свидетелей П.Е., А.С., К.В., Ю.Ф. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого 18.02.2013г. Райкевич продал П.Е. наркотические средства; на протокол обыска по месту жительства Райкевича, в ходе которого 19.02.2013г. были обнаружены и изъяты: электронные весы и полиэтиленовый пакетик, внутри которого находился сверток из глянцевой бумаги, внутри которого находилось кристаллообразное вещество белого цвета; на протокол личного досмотра П.Е., который добровольно выдал 18.02.2013г. фольгированный сверток, запаянный в целлофан с кристаллообразным веществом белого цвета, мобильный телефон, блок видеокамеры с картой памяти; на заключение эксперта о том, что выданное П.Е. вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,16 гр., а изъятое по месту жительства осужденного вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,38 гр., на весах, изъятых по месту жительства осужденного обнаружено наркотическое средство, метадон, массу которого определить не представилось возможным в виду крайне малого его количества.

Указанные доказательства, исследованные судом, подтверждают, что наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр. Райкевич сбыл при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 18.02.2013г. П.Е., а оставшееся у него наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин), массой 0,38 гр. хранил дома с целью последующего сбыта, однако не смог реализовать свой умысел на сбыт данного наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,38 гр., т.к. был задержан в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" и при проведении обыска по месту жительства данное наркотическое средство было изъято.

Суд ошибочно установил вину Райкевича в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр., а затем установил вину Райкевича в покушении на незаконный сбыт этого же наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр., т.е. за одни и те же незаконные действия Райкевича с наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр. Райкевич дважды в нарушение ст.6 ч.2 УК РФ понес уголовную ответственность, в связи с чем доводы апелляционной жалобы осужденного об указанном являются обоснованными.

В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотического средства в значительном, крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств, не образующую значительный, крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по ст.30 ч.3 УК РФ и соответствующей части ст.228-1 УК РФ.

Однако органы предварительного следствия действия Райкевича не квалифицировали в соответствии с разъяснениями, данными в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15.06.2006г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010г. N 31).

Доводы осужденного о переквалификации всех его действий с наркотическими средствами на один закон - ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ не подлежат удовлетворению, поскольку вся масса наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадо, долофин) составляла 0,55 гр., т.е. являлась значительным размером, что предусматривает ответственность по ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ.

Суд не вправе переквалифицировать действия Райкевича со ст.30 ч.1, 228 ч.3 п. "б" УК РФ и со ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ на ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ, поскольку это ухудшает положение осужденного.

С учетом указанного, а также исходя из установленных обстоятельств совершения преступления, из обвинения Райкевича в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств следует исключить приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр., исключить квалифицирующий признак преступления "значительный размер" и переквалифицировать действия Райкевича со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ на ст.30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ.

Таким образом, Райкевич совершил два преступления: покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр. при проведении ОРМ "проверочная закупка" и приготовление к сбыту наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,38 гр.; указанные действия Райкевича подлежат квалификации по ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ и по ст.30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ, соответственно.

Доводы осужденного о том, что наркотическое средство, обнаруженное у него дома при обыске, он хранил для личного употребления, опровергается его же показаниями в суде, где осужденный указывал, что оставшуюся часть наркотического средства метадон с целью последующего сбыта он незаконно хранил по месту своего жительства (л.д.45 т.2). Доводы осужденного опровергаются и показаниями свидетеля П.Е. о том, что с лета 2012г. он стал приобретать метадон у Райкевича, с которым предварительно созванивался. Таким образом, указанные доказательства подтверждают, что осужденный хранил дома наркотическое средство с целью сбыта, т.е. совершил приготовление к преступлению.

Назначенное осужденному по ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ наказание с применением ст.64, 66 ч.3 УК РФ отвечает требованиям закона, является справедливым, и оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания по ст.30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ и по совокупности преступлений судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия учитывает: признание Райкевичем вины и раскаяние в содеянном, наличие у осужденного малолетнего ребенка, положительных характеристик по месту работы, наличие тяжелых хронических заболеваний, характеристик по месту жительства без замечаний.

Также при назначении наказания судебная коллегия учитывает наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива.

При назначении наказания, судебная коллегия также учитывает требования ст.66 ч.2 УК РФ, согласно которой, срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статье Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

С учетом указанного, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств в их совокупности, судебная коллегия полагает необходимым их признать исключительными и при назначении наказания в виде лишения свободы применить положения ст.64 УК РФ, т.е. назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.1 ст.228-1 УК РФ, и без дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

С учетом характера совершенных преступлений и данных о личности осужденного, судебная коллегия не находит оснований для применения ст.73 УК РФ.

По совокупности совершенных Райкевичем преступлений судебная коллегия назначает осужденному наказание на основании положений ст.69 ч.2 УК РФ.

Оснований для применения ст.15 ч.6 УК РФ не имеется, в том числе с учетом наличия отягчающих наказание обстоятельств.

В остальном приговор суда подлежит оставлению без изменения.

С учетом указанного, доводы апелляционной жалобы осужденного подлежат удовлетворению частично.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389-20 ч.1 п.9, 389-28, 389-33 389-35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 28 августа 2013 года в отношении РАЙКЕВИЧА С.В. ИЗМЕНИТЬ: исключить из осуждения Райкевича С.В. за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - приготовление к сбыту смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,17 гр.; исключить квалифицирующий признак данного преступления "в значительном размере"; считать Райкевича С.В. осужденным по данному преступлению за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), массой 0,38 гр.

Переквалифицировать действия Райкевича С.В. со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ на ст.30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ и назначить по этому закону наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ст.30 ч.1, 228-1 ч.1; 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Райкевичу С.В. назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Райкевича С.В. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Президиум Санкт-Петербургского городского суда в порядке главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: