Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 24 апреля 2013 г. по делу N 22-2049/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего: судьи краевого суда Ваничкиной З.В.

судей краевого суда: Курбатова И.И. и Минаева Е.В.

при секретаре Ермоловой А.А.

с участием

прокурора - Иванова Ю.В.

осужденного - Айрапетяна Т.П.

защитника - адвоката Ахрамеева В.А., предоставившего ордер N 13353 от 24.04.2013 г. и удостоверение N1987, выданное УМЮ/УФРС РФ по СК 22.09.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Ахрамеева В.А. в защиту интересов осужденного Айрапетяна Т.П., осужденного Айрапетяна Т.П. на приговор Левокумского районного суда Ставропольского края от 13 февраля 2013 года, которым

Айрапетян Т.П., " ... ", несудимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19.05.2010 г.) к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа, без ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19.05.2010 г. ) к лишению свободы сроком на 3 года без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание определено в виде лишения свободы сроком на 5 лет 1 месяц без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания определено исчислять с 13 февраля 2013 года.

С осужденного взысканы процессуальные издержки в размере 2550 рублей - вознаграждение выплаченное адвокату Ахрамееву В.А. за участие на предварительном следствии в качестве защитника в доход федерального бюджета.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Курбатова И.И. об обстоятельствах дела, доводы апелляционных жалоб, выступления осужденного Айрапетяна Т.П., его защитника адвоката Ахрамеева В.А., прокурора Иванова Ю.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Айрапетян Т.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, не доведенном до конца по независящим от него обстоятельствам, а также незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. Как установлено по приговору преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

Так, в начале октября 2010 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, действуя из корыстных побуждений, с целью получения материальной выгоды, на участке местности, расположенном в лесополосе на расстоянии, примерно, в 70 метрах от моста Т ... канала, по адресу: Ставропольский край, " ... ", сорвал части растений дикорастущей конопли, которые на основании заключения эксперта N 49 от 24.01.2012 года и исследования N 62 от 13.03.2011 года являются наркотическим средством каннабис (марихуана) массой " ... " грамма. Согласно Постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" - наркотическое средство каннабис (марихуана) входит в списки наркотических средств и масса наркотического средства каннабиса (марихуана) " ... " грамма относится к крупному размеру. Это наркотическое средство каннабис (марихуана) массой " ... " грамма Айрапетян Т.П. упаковал в прозрачный полимерный пакет и закопал в 10 метрах от места приобретения, для последующего сбыта по адресу: Ставропольский край, " ... ". После этого Айрапетян Т.П. подыскал клиента на покупку наркотического средства каннабис (марихуана), в роли которого выступил гражданин "Х ... ", действующий в рамках ОРМ "проверочная закупка", проводимого сотрудниками Буденновского МРО УФСКН России по Ставропольскому краю. Затем, 25 февраля 2011 года, реализуя свой преступный умысел, Айрапетян Т.П. на ул. " ... " Ставропольского края, во дворе домовладения N 32 в период времени с 17 часов 20 минут до 18 часов 45 минут, незаконно сбыл гражданину "Х ... " за " ... " рублей приготовленное им для продажи наркотическое средство каннабис (марихуана) массой " ... " грамма.

В тот же день, 25 февраля 2011 года, "Х ... ", действуя в соответствии с планом ОРМ "проверочная закупка", добровольно выдал наркотическое средство каннабис (марихуана) массой " ... " грамма сотрудникам Буденновского МРО УФСКН России по Ставропольскому краю, тем саамы, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, а действия Айрапетяна Т.П. не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Он же, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере, без цели сбыта, в начале октября 2010 года, находясь на участке местности, расположенном в лесополосе на расстоянии, примерно, в 70 метрах от моста Т ... канала, по адресу: Ставропольский край, " ... ", незаконно собрал верхушечные части растений конопли, которые на основании заключения эксперта N 42 от 20.01.2012 года и исследования N 2 и N 4 от 05.01.2012 года, является наркотическим средством каннабис (марихуана) общей массой " ... " грамма. Согласно Постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" - наркотическое средство каннабис (марихуана) входит в списки наркотических средств и масса наркотического средства каннабиса (марихуана) " ... " грамма относится к особо крупному размеру. Приобретенное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками Буденновского МРО УФСКН России по Ставропольскому краю 5 января 2012 года в период времени с 12 часов 20 минут до 12 часов 27 минут, в ходе досмотра личных вещей Айрапетяна Т.П. по адресу: Ставропольский край, " ... " и 5 января 2012 года в период времени с 12 часов 30 минут до 14 часов 00 минут в ходе обыска домовладения, расположенного по адресу: Ставропольский край, " ... ".

За указанные преступления приговором Левокумского районного суда Ставропольского края от 13 февраля 2013 года Айрапетян Т.П. к 5 годам 1 месяцу лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Не согласившись с постановленным приговором, адвокат Ахрамеев В.А. в защиту интересов осужденного Айрапетяна Т.П. и сам осужденный подали апелляционные жалобы, в которых ставят вопрос о переквалификации действий Айрапетяна Т.П. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначении ему наказание с применением положений ст. 73 УК РФ, приводя при этом одинаковые доводы.

Так, указывают, что в соответствии со вступившим 1 января 2013 года в законную силу Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой " ... " грамма образует значительный размер, а не крупный, а " ... " грамма - крупный, а не особо крупный, в связи с чем действия Айрапетяна Т.П. подлежат переквалификации.

В приговоре вопреки требованиям УПК РФ не установлены фактические обстоятельства дела, а именно неверно указан адрес проведения ОРМ "проверочная закупка".

Полагают, что в действиях сотрудников Буденновского МРО УФСКН по СК имели место провокационные действия, поскольку ОРМ "проверочная закупка" была проведена в феврале 2011 года, а уголовное дело по данному факту возбуждено спустя 9 месяцев. Доказательств, что Айрапетян Т.П. как до проведения ОРМ, так и после, занимался незаконным сбытом наркотического средства каннабис (марихуана) не представлено.

Считают, что в основу обвинительного приговора судом положены недопустимые доказательства, в том числе и материалы ОРД, так как ОРМ "проверочная закупка" была начата и закончена в жилище Айрапетяна Т.П. при очевидном отсутствии на то судебного решения.

Утверждают, что вывод суда о виновности Айрапетяна Т.П. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 25.02.2011 года не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и по данному эпизоду Айрапетян Т.П. подлежит оправданию.

Кроме того, осужденный Айрапетян Т.П. в совей апелляционной жалобе указал на то, что он положительно характеризуется, имеет образование, проходил действительную воинскую службу в звании сержанта, имеет благодарность от администрации района за активное участие в жизни села, женат имеет на иждивении двоих малолетних детей, жена беременна и не работает, кроме того у него на иждивении находится престарелая мать, он фактически является единственным кормильцем в семье.

Участвующие в судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Айрапетян Т.П., его защитник - адвокат Ахрамеев В.А., просили приговор суда изменить, действия Айрапетяна Т.П. переквалифицировать и назначить ему наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

Прокурор Иванов Ю.В. в судебном заседании доводы апелляционных жалоб просил отклонить как необоснованные, а приговор суда оставить без изменения, считая его законным, обоснованным и справедливым, а действия осужденного правильно квалифицированными по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19.05.2010 г.) и по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления осужденного и его защитника, мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции законным, обоснованным и справедливым.

На основании совокупности допустимых и достаточных доказательств, надлежаще исследованных в судебном заседании, согласно ст. 88 УПК РФ, суд сделал обоснованный вывод о доказанности вины Айрапетяна Т.П. в совершении инкриминируемых ему деяний - покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам, а также за совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, из его содержания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Выводы суда о виновности осужденного Айрапетяна Т.П. в совершении вышеуказанных преступлений, при изложенных судом обстоятельствах, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждаются совокупностью допустимых и достоверных доказательств, надлежаще исследованных и оцененных в судебном заседании, правильно изложенных в приговоре.

Вина Айрапетяна Т.П. в инкриминируемых ему деяниях, вопреки доводам апелляционных жалоб о недоказанности эпизода покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, подтверждается совокупностью достаточных доказательств исследованных судом первой инстанции в том числе:

- признанием своей вины в судебном заседании и показаниями самого осужденного данными, как в суде, так и в ходе предварительного расследования, которые были оглашены по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании о том, что он сам собрал для личного потребления части дикорастущей конопли, часть из которой хранил в тайнике, а часть в домовладении, изъятую в последствии в ходе обыска, употреблял марихуану и действительно продал ее часть парню по имени "Д ... ".

Доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные по результатам ОРМ "проверочная закупка" - провокация, а в действиях Айрапетяна Т.П. нет состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым отклонить как необоснованные, поскольку утверждения осужденного об отсутствии у него намерения на незаконный сбыт наркотического средства, судом правильно были оценены критически, так как они опровергаются совокупностью иных исследованных в суде доказательств, в том числе показаниями свидетеля О. - сотрудника Буденновского МРО УФСКН России по СК, пояснившего в судебном заседании об обстоятельствах и основаниях проведения ОРМ с целью проверки и документирования поступившей в Буденновский отдел информации о возможной причастности к незаконному обороту наркотиков неустановленного мужчины по имени Тигран, показавшего, что приглашенным гражданам "И ... " и "Х ... ", добровольно согласившимся участвовать в ОРМ, в последствии идентифицированным, Айрапетян Т.П. продал за " ... " рублей пакет с растительным веществом серо-зеленого цвета, которое согласно заключению эксперта N 49 от 24.01.2012 года, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), постоянной массой " ... " г. Данное наркотическое вещество было добровольно выдано "И ... " в присутствии представителей общественности сотрудникам полиции.

Аналогичными показаниями свидетелей В., Х., принимавших участие в ОРМ "проверочная закупка" в качестве представителей общественности, а также показаниями свидетелей "Х ... " в судебном заседании и "И ... ", данными им в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, опровергающими доводы апелляционных жалоб об отсутствии в действиях Айрапетяна Т.П. состава преступления, предусмотрено ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.2 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает подлежащими отклонению как необоснованные доводы апелляционных жалоб о том, что результаты ОРМ "проверочная закупка" являются недопустимыми доказательствами, так как в акте указывается о проведении ОРМ по адресу ул. " ... ", а в обвинительном заключении указан адрес: " ... ", поскольку, выводы суда о том, что оснований для признания акта проведения ОРМ "проверочная закупка" недопустимым доказательством не имеется, так как и акт проведения данного ОРМ и постановление о его производстве не содержат указаний на адрес " ... ". В оглашенных судом показаниях Айрапетяна адрес производства ОРМ им указан как " ... " (т.1 л.д. 131-132) Факт незаконного сбыта Айрапетяном Т.П. наркотика- марихуаны в ходе ОРМ, не оспаривается последним и надлежаще подтвержден свидетельскими показаниями и письменными документами, составленными по его результатам, поэтому приведенный довод, по мнению коллегии, не влияет на доказанность инкриминируемого деяния и ее юридическую квалификацию, и, следовательно, не является существенным основанием к отмене приговора в этой части.

Также не подлежат удовлетворению и доводы стороны защиты о том, что в основу обвинительного приговора судом положены недопустимые доказательства, в том числе и материалы ОРД, так как ОРМ "проверочная закупка" была начата и закончена в жилище Айрапетяна Т.П. при очевидном отсутствии на то судебного решения, поскольку как ОРМ "проверочная закупка", так и обыск в жилище Айрапетяна Т.П., были проведены в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства, при наличии соответствующих разрешительных документов: постановления о проведении проверочной закупки от 22.02.2011 г. (т. 1 л.д. 10) и постановления Ленинского районного суда г. Ставрополя от 22.12.2011 г. о разрешении производства обыска в жилище (т. 1 л.д. 80). Кроме того проведение ОРМ "проверочная закупка" не нарушала конституционных прав Айрапетяна Т.П. на неприкосновенность жилища и не требовала получения судебного разрешения

Не подлежат удовлетворению, по мнению судебной коллегии, и доводы апелляционных жалоб о том, что в соответствии со вступившим 1 января 2013 года в законную силу Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой " ... " грамма образует значительный размер, а не крупный, а " ... " грамма - крупный, а не особо крупный, в связи с чем действия Айрапетяна Т.П. подлежат переквалификации, поскольку, в силу требований ст. 9 УК РФ, о том, что преступность и наказуемость деяния определяется законом действовавшим в момент совершения этого деяния, и ч. 1 ст. 10 УК РФ о том, что лишь закон улучшающий положение обвиняемого имеет обратную силу, судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации действий осужденного Айрапетяна Т.П. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так как диспозиции указанных статей отличаются лишь словами "в крупном размере" и "в значительном размере", величины которых в граммах в прежней и новой редакциях идентичны, и санкция статьи 228.1 УК РФ в виде лишения свободы не изменилась, то есть изменение закона не улучшает положения осужденного.

Все исследованные в судебном заседании доказательства судом были оценены в их совокупности, проанализированы и признаны достоверными, допустимыми, добытыми в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, полностью подтверждающими вину подсудимого, в том числе мотив и прямой умысел Айрапетяна Т.П. направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также хранение наркотиков для личного потребления. Не находит оснований к признанию каких-либо доказательств недопустимыми и судебная коллегия.

Оценив все собранные и исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что вина подсудимого доказана и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, и по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере. Судебная коллегия не может не согласиться с данными выводами суда.

Наказание Айрапетяну Т.П., назначено в соответствии с требованиями закона. При определении вида и назначении размера наказания осужденному, судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы осужденного, в полной мере учтены и характер, и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, ранее не судимого, характеризующегося по месту жительства посредственно, состояние здоровья, наличие смягчающих наказание обстоятельств: нахождение на иждивении 2 малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном по всем эпизодам обвинения, активное способствование расследованию преступления по эпизоду 25.02.2011 года, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, исходя из конкретных обстоятельств по делу, характера и степени тяжести совершенного им деяния, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения при назначении наказания подсудимому ст. 73 УК РФ и правильно посчитал, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества.

Наказание осужденному назначено в пределах санкции вмененных ему статей, в соответствии с требованиями закона, в связи с чем является законным, справедливым и соразмерным содеянному.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального или уголовного закона, влекущих отмену или изменение приговора по данному уголовному делу судебной коллегией не усматривается. В соответствии с изложенным апелляционные жалобы осужденного и его защитника об отмене приговора Левокумского районного суда Ставропольского края от 13.02.2013 года, удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.2, 389.9, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Левокумского районного суда Ставропольского края от 13 февраля 2013 года в отношении Айрапетяна Т.П. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Решение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: