Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 24 апреля 2013 г. по делу N 22-2085/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Юрасова Ю.А.,

судей Саркисяна В.Г. и Каблова А.М.,

при секретаре Захаровой Д.М.,

с участием:

прокурора управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Ставропольского края Степаненко О.Н.,

осужденной Нуцалхановой Н.В. в режиме видеоконференцсвязи

и адвоката Клименко Т.В. представившей удостоверение N 411, выданное 22 ноября 2002 г., и ордер N 151632 от 23 апреля 2013 г., в интересах осужденной

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденной Нуцалхановой Н.В. на постановление Пятигорского городского суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года по ходатайству осужденной Нуцалхановой Н.В. о смягчении в соответствии со ст. 10 УК РФ наказания, назначенного приговором ... от 25 января 2007 года.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г. по материалам ходатайства о смягчении наказания в соответствии со ст. 10 УК РФ и доводам апелляционной жалобы, выступления осужденной и её адвоката в поддержку жалобы, мнение прокурора об отмене постановления и вынесении нового постановления об отказе в удовлетворении ходатайства, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором ... от 25 января 2007 г. (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума ... от 26 ноября 2008 г.) Нуцалханова Н. В., ... , осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 8 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлением ... от 04 октября 2010 г. приговор от 25 января 2007 г. (с учетом постановления суда надзорной инстанции от 26 ноября 2008 г.) на основании ст. 10 УК РФ приведен в соответствие с изменениями уголовного закона, внесенными Федеральным законом РФ от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ:

срок наказания осужденной по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ снижен до 6 лет 8 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлением ... от 09 января 2013 г. приговор от 25 января 2007 г. (с учетом постановления суда надзорной инстанции от 26 ноября 2008 г. и постановления ... от 04 октября 2010 г.) на основании ст. 10 УК РФ приведен в соответствие с изменениями уголовного закона, внесенными Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ:

окончательное наказание назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, а в остальной части приговор оставлен без изменения.

Нуцалханова Н.В. обратилась в суд с ходатайством о смягчении наказания в соответствии со ст. 10 УК РФ в связи с принятием Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002.

Постановлением Пятигорского городского суда от 22 марта 2013 г., вынесенным в порядке п. 13 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, решено отказать в удовлетворении ходатайства осужденной о приведении приговора в соответствие с изменениями уголовного закона, внесенными Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 г. N 18-ФЗ ( далее закон N 18-ФЗ).

В апелляционной жалобе осужденная не согласна с постановлением. Считает его незаконным, необоснованным и вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона. В нарушение ст. 376 УПК РФ ( по тексту жалобы) она (Нуцалханова) не была извещена о времени судебного заседания. В ходе рассмотрения ходатайства не оглашен состав суда, не разъяснены права и обязанности сторон, в том числе право воспользоваться помощью адвоката, не оглашено решение суда, заседание длилось не более 3 минут. Суд не исследовал её доводы и материалы личного дела. В ходатайстве она не просила о приведении приговора в соответствие с законом N 18-ФЗ. Просит постановление отменить, направить материалы на новое рассмотрение.

Проверив материалы ходатайства о пересмотре приговора в соответствии со ст. 10 УК РФ, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно взаимосвязанным положениям ч. 4 ст. 7 и ст. 297 УПК РФ судебное решение признается законным, обоснованным и мотивированным, если оно вынесено в соответствии с требованиями УПК РФ и основано на исследованных материалах.

Названые требования закона судом не выполнены.

Порядок рассмотрения и разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, регламентирован главой 47 УПК РФ.

В соответствии с её нормами их разрешение осуществляется в форме правосудия в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ. В связи с этим суд обязан разъяснять участникам судебного заседания их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ч. 1 ст. 11 УПК РФ).

В силу ч. 4 ст. 399 УПК РФ осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката.

Из смысла данной нормы, а также из правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Определении от 19 октября 2010 г. N 1358-О-О, следует, что уголовно-процессуальный закон связывает участие адвоката в разрешении вопросов по исполнению приговора с волеизъявлением самого осужденного.

Реализация же этого права предполагает разъяснение судом осужденному права на адвоката, что не произведено в судебном разбирательстве.

Данное нарушение стало возможным вследствие формального подхода суда к рассмотрению ходатайства осужденной.

В протоколе судебного заседания указано, что председательствующий разъясняет осужденной её процессуальные права и обязанности, а той права и обязанности понятны. При этом протокол не содержит сведений о том, какие права и обязанности были разъяснены Нуцалхановой.

Из постановления судьи о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания так же не усматривается, какие процессуальные права были разъяснены осужденной, и разъяснялось ли той право на адвоката.

При таких обстоятельствах довод осужденной о нарушении её права на адвоката является обоснованными.

Доводы же о том, что в судебном заседании не оглашен состав суда, а само судебное разбирательство длилось не более 3 минут, противоречат протоколу судебного заседания.

Кроме того, такие утверждения рассмотрены председательствующим судьей с соблюдением ст. 260 УПК РФ в качестве замечаний на протокол судебного заседания и обоснованно отклонены.

Оснований не доверять решению председательствующего у судебной коллегии не имеется.

Участие осужденной в заседании суда первой инстанции опровергает довод относительно её неизвещения о времени судебного разбирательства. Причем она не была лишена возможности ходатайствовать об отложении судебного заседания для предоставления времени на подготовку к нему.

В то же время судом допущены иные нарушения уголовно-процессуального закона и связанные с ними несоответствия своих выводов материалам ходатайства.

Положения ст. ст. 7, 297 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 399 УПК РФ предусматривают, что в ходе разрешения ходатайства о смягчении наказания на основании ст. 10 УК РФ подлежат истребованию сведения о том, приводился ли ранее приговор в отношении осужденного в соответствие с другими изменениями закона, имеющими обратную силу.

Располагая копиями приговора от 25 января 2007 г. и постановления суда надзорной инстанции от 26 ноября 2008 г. об изменении данного приговора, суд не выяснил, пересматривался ли в последующем приговор в порядке п. 13 ст. 397 УПК РФ.

В результате суд отразил в обжалуемом постановлении сведения о приговоре в отношении осужденной без последующих изменений, внесенных в него вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу.

Между тем из дополнительных материалов, истребованных судом апелляционной инстанции, усматривается, что в приговор от 25 января 2007 г. (с учетом постановления суда надзорной инстанции от 26 ноября 2008 г.) ранее были внесены изменения на основании ст. 10 УК РФ.

Так, постановлением ... от 04 октября 2010 г. приговор от 25 января 2007 г. приведен в соответствие с Федеральным законом РФ от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ. Срок наказания осужденной по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ снижен до 6 лет 8 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлением ... от 09 января 2013 г. приговор от 25 января 2007 г. (с учетом постановления суда надзорной инстанции от 26 ноября 2008 г. и постановления ... от 04 октября 2010 г.) приведен в соответствие с Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ. Окончательное наказание назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, а в остальной части приговор оставлен без изменения.

Вопреки правовой позиции Конституционного Суда РФ об обязательном исследовании и оценке всех доводов ходатайства участника процесса (Определение от 25 января 2005 г. N 42-О), суд не дал оценку доводам осужденной, содержащимся в её ходатайстве о смягчении наказания.

Как следует из ходатайства осужденной, Нуцалханова просила о смягчении наказания вследствие принятия Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002. Свое ходатайство Нуцалханова обосновала следующим. Приговором она осуждена за приготовление к сбыту дикорастущей конопли, массой 114, 7 г, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 г. N 76 признавалось особо крупным размером. Постановлением от 01 октября 2012 г. N 1002, вступившим в силу с 01 января 2013 г. утверждены новые размеры наркотических средств, а Постановление от 07 февраля 2006 г. N 76 признано утратившим силу. Постановлением N 1002 крупным размером данного наркотического средства признается количество от 100 г до 100 кг, а особо крупным размером свыше 100 кг. Такое изменение улучшает её положение. Так как её действия квалифицированы в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ, то её действия подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции этого же закона. Просит учесть позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 20 апреля 2006 г. N 4-П. Согласно ей при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом подлежат применению все установленные УК РФ в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора. Суд, постановивший приговор, применил ст. 64 УК РФ. Просит переквалифицировать её действия соответственно на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, применить ст. 64 УК РФ и снизить наказание.

Однако суд не оценил указанные доводы, ограничившись лишь тем, что закон N 18-ФЗ ухудшает положение осужденной. Причем суд не учел, что данное требование в ходатайстве Нуцалхановой не содержалось.

Приведенные несоответствие выводов суда материалам ходатайства и существенные нарушения уголовно-процессуального закона влекут в силу п.п. 1, 2 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16, ч. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ отмену судебного постановления с принятием нового решения судом апелляционной инстанции.

При этом судебная коллегия принимает новое решение по ходатайству о смягчении наказания с обеспечением права осужденной на адвоката.

Разрешая же ходатайство Нуцалхановой с учетом доводов, изложенных в нем, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его удовлетворения.

При подходе к изменениям закона, устанавливающим значительный, крупный и особо крупный размеры вместо крупного и особо крупного размеров, необходимо учесть следующее.

В силу примечаний 2, 3 к ст. 228 УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 г.) размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 г. N 76, применяются для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в этой прежней редакции уголовного закона).

Согласно же примечаниям 2, 3 к ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 18-ФЗ) размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002, применяются для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в этой новой редакции уголовного закона).

Таким образом, недопустимо применять размеры, установленные Постановлением N 1002, к квалификации действий по 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 г.).

А потому наказание, назначенное осужденной, не подлежит смягчению в связи с принятием Постановления N 1002.

Вопреки жалобе приговором не применены положения ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

постановление Пятигорского городского суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года по пересмотру в соответствии со ст. 10 УК РФ приговора ... от 25 января 2007 года в отношении Нуцалхановой Н.В. отменить.

В удовлетворении ходатайства осужденной Нуцалхановой Н.В. о смягчении в соответствии со ст. 10 УК РФ наказания, назначенного приговором ... от 25 января 2007 года, отказать.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.