Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 27 марта 2013 г. по делу N 22-1567/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Вершковой О.Ю.,

судей Саркисяна В.Г. и Николаенко А.В.,

при секретаре Захаровой Д.М.,

с участием прокурора Степаненко О.Н., осужденного Козьменко А.Ю. в режиме видеоконференцсвязи и его защитника адвоката Клименко Т.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Козьменко А.Ю. на приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 19 февраля 2013 года, которым

Козьменко А.Ю. ... ранее судимый

осужден

к лишению свободы:

- по эпизоду от 06 августа 2010 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) на срок 1 год;

- по каждому из эпизодов от 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2012 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 февраля 2013 г., зачтено в него время предварительного содержания под стражей в период с 13 октября 2012 г. по 19 февраля 2013 г.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Гражданские иски С. и Ш. удовлетворены.

Производство по гражданскому иску Малышевой Е.Ю. прекращено в связи с отказом истца от иска.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы, мнение прокурора об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Козьменко А.Ю. признан виновным в совершении в г. Лермонтове:

06 августа 2010 г. тайного хищения денежных средств С. на сумму ... рублей с причинением значительного ущерба гражданину;

03 февраля 2012 г. тайного хищения денежных средств Ш. на сумму ... рублей с причинением значительного ущерба гражданину;

25 мая 2012 г. тайного хищения денежных средств М. на сумму ... рублей с причинением значительного ущерба гражданину.

В апелляционной жалобе осужденный, не соглашаясь с приговором, указывает на его несправедливость и нарушение УПК РФ. По его мнению, судом не полностью исследованы материалы дела. Не приняты во внимание обстоятельства, влияющие на назначение наказания, а именно положительные характеристики по месту жительства и работы. Эти обстоятельства являются основанием для применения ст. 73 УК РФ, тем более по нераскрытому преступлению от 2010 г. Не учтены степень его (осужденного) заболевания, а также то, что нахождение в помещении камерного типа ухудшает состояние его здоровья. В нарушение Постановления Президиума Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 г. судом при вынесении решения не был применен Федеральный закон от 01 марта 2013 г. N 18-ФЗ об изменении категории преступления и снижении нижнего предела наказания на основании ст. 15 УК РФ. Просит применить ст. 73 УК РФ, привести приговор в соответствие со всеми изменения, внесенными в УК РФ. Копию приговора просит вернуть.

В возражениях государственный обвинитель Щербаков С.Ф. указывает на несостоятельность доводов жалобы, мотивируя следующим. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд обоснованно назначил реальное наказание, поскольку Козьменко совершил преступления средней тяжести в период непогашенной судимости, ранее отбывал наказание в местах лишения свободы. Учтены все смягчающие обстоятельства, состояние здоровья, причиненный ущерб. Просит приговор оставить без изменения.

В ходе апелляционного рассмотрения дела прокурор просила исключить рецидив преступлений как отягчающее наказание осужденного обстоятельство по эпизоду от 06 августа 2010 г. и оставить без изменения наказание, назначенное за совершение данного преступления, поскольку оно назначено с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ ввиду согласия сторон апелляционное рассмотрение дела произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает судебную коллегию права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Приговор в отношении Козьменко А.Ю. постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, по ходатайству обвиняемого.

В судебном заседании с участием защитника подсудимый виновным себя по всем трем эпизодам преступлений признал полностью, согласился с обвинением.

При рассмотрении дела соблюдены условия и требования, предусмотренные ст.ст. 314 - 316 УПК РФ.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом:

по эпизоду от 06 августа 2010 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ ( далее закон N 420-ФЗ)),

по каждому из эпизодов от 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2012 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ,

- как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Причем вопреки доводу осужденного при квалификации его деяний судом приняты во внимание все изменения уголовного закона, смягчающие или иным образом улучшающие его положение.

Упоминаемый же в жалобе Федеральный закон от 01 марта 2013 г. N 18-ФЗ не касается осужденного и совершенных им преступлений и не вносил изменения в ст. 15 УК РФ.

Назначая наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории преступлений средней тяжести, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Приняты во внимание положительные характеристики Козьменко по месту жительства и работы, а также то, что он на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, в условиях следственного изолятора проходил противотуберкулезное лечение, на фоне которого имеет удовлетворительное состояние, которое не препятствует его содержанию под стражей.

К обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного, суд отнес его явки с повинной и полное признание вины.

Тем самым учтены и приведенные в жалобе обстоятельства.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного, суд первой инстанции признал рецидив преступлений, предусмотренный ч. 1 ст. 18 УК РФ, мотивируя тем, что Козьменко совершил умышленные преступления средней тяжести, имея судимость за умышленные преступления средней тяжести к реальному лишению свободы по приговору Ессентукского городского суда от 22 сентября 2010 г.

Находя правомерным вывод суда о наличии простого рецидива преступлений при совершении Козьменко преступлений 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2011 г., судебная коллегия считает ошибочным установление такого отягчающего обстоятельства по эпизоду от 06 августа 2010 г.

Данное указание не основано на исследованных судом материалах дела и противоречит требованиям УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

В приговоре суд отразил, что в силу п. "б" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости Козьменко по приговорам от 11 декабря 2002 г. и 01 февраля 2005 г. за преступления, совершенные осужденным в несовершеннолетнем возрасте.

Однако, частично включив по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание по совокупности преступлений наказание по эпизоду от 06 августа 2010 г., суд не учел, что это преступление Козьменко совершил до вынесения приговора от 22 сентября 2010 г.

Таким образом, на момент совершения 06 августа 2008 г. кражи Козьменко не имел судимость за ранее совершенное умышленное преступление, которое образовывало бы рецидив преступлений.

Данное нарушение требований Общей части УК РФ стало возможным вследствие невыполнения судом взаимосвязанных положений п. 6 ч. 1, ч. 2 ст. 299 и п. 5 ст. 307 УПК РФ о разрешении вопроса о наличии отягчающего наказание обстоятельства по каждому преступлению в отдельности.

А потому в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ из приговора подлежат исключению указания на наличие в действиях Козьменко рецидива преступлений и признание его обстоятельством, отягчающим наказание, в той части, в которой эти указания касаются преступления от 06 августа 2010 г.

Такое изменение приговора влечет смягчение лишения свободы, назначенного осужденному по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ) по эпизоду от 06 августа 2010 г.

При этом судебная коллегия не считает отвечающим целям наказания назначение менее строгого вида наказания, нежели лишение свободы, за указанное преступление, а, определяя срок лишения свободы, ввиду наличия явки с повинной учитывает положения частей 1 и 5 ст. 62 УК РФ.

Данный подход суда апелляционной инстанции связан с конкретными обстоятельствами преступления, выразившимися в использовании осужденным временного отсутствия продавца в магазине для выполнения своего целенаправленного преступного умысла. Кроме того, учитывается совершение Козьменко упомянутой кражи в период непогашенной судимости по приговору от 01 февраля 2005 г. за однородное преступление корыстной направленности.

В силу наличия этих же фактических обстоятельств преступления судебная коллегия не находит возможным изменить категорию преступления от 06 августа 2010 г. в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ).

Одновременно является несостоятельным довод прокурора об оставлении без изменения наказания по эпизоду от 06 августа 2010 г.

Применение судом первой инстанции положений ч. 3 ст. 68 УК РФ по этому эпизоду означало назначение срока наказания менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, коим является лишение свободы, но в рамках указанного вида наказания.

Отсутствие же рецидива преступлений дает основание для назначения других видов наказаний, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 158 УК РФ, и в силу ст. 60 УК РФ требует от суда обсуждения вопроса о назначение менее строгого наказания, чем лишение свободы.

В свою очередь суд апелляционной инстанции, обсудив данный вопрос, пришел к выводу, что назначение менее строгого вида наказания не отвечает целям наказания, но срок лишения свободы, назначенный за преступление от 06 августа 2010 г., подлежит снижению.

В то же время нет оснований для смягчения наказаний, назначенных Козьменко за преступления, совершенные 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2012 г.

Судебная коллегия исходит из того, что с учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, наказания за названные виновные деяния назначены справедливо и соразмерно содеянному с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 63, 62 ч. 5, 68 ч. 3 УК РФ.

В приговоре приведены мотивы назначения реального лишения свободы.

С учетом фактических обстоятельств преступлений от 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2012 г. суд правомерно не счел возможным изменение категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Кроме того, в силу их совершения при рецидиве преступлений суд первой инстанции не имел правовых оснований для этого.

Оценивая назначение судом окончательного наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, совершенных 06 августа 2010 г., 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2012 г., судебная коллегия считает следующее.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что преступление от 06 августа 2010 г. совершено до вынесения приговора от 22 сентября 2010 г., а преступления от 03 февраля 2012 г. и 25 мая 2012 г. после этого приговора.

Суд первой инстанции не применил правила ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ.

Причем отбытие Козьменко наказания, назначенного приговором от 22 сентября 2010 г., не препятствовало применению ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку при назначении наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ отбытое наказание по первому приговору засчитывается в окончательное наказание по второму приговору.

Так как дело рассматривается по апелляционной жалобе осужденного, а положения ст. 389.19 и ч. 1 389.24 УПК РФ о пределах апелляционного рассмотрения не допускают ухудшения положения осужденного в отсутствие жалобы потерпевшего или представления государственного обвинителя, то судебная коллегия не вправе отменять приговор или изменять его в сторону ухудшения положения Козьменко.

В сложившейся ситуации суд апелляционной инстанции исходит из назначения окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, и ввиду снижения наказания, назначенного за одно из преступлений, входящих в указанную совокупность, смягчает окончательное наказание осужденного.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ. Не усматривает их и судебная коллегия ввиду наличия рецидива преступлений по двум последним преступлениям.

Одновременно в приговор следует внести другие изменения, не связанные с доводами жалобы.

В нарушение ч. 6 ст. 86 УК РФ и п. 4 ст. 304 УПК РФ суд изложил во вводной части приговора погашенные судимости осужденного.

Так, судом приведены сведения о судимости Козьменко по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 11 декабря 2002 г. с указанием последующих судебных решений в порядке его исполнения.

Данным приговором (с учетом изменений, внесенных на основании ст. 10 УК РФ постановлением Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22 апреля 2004 г.) Козьменко осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к 2 годам лишения свободы в воспитательной колонии.

Постановлением Георгиевского городского суда от 29 апреля 2004 г. Козьменко освобожден 30 апреля 2004 г. условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца 27 дней.

Приговором Ессентукского городского суда от 01 февраля 2005 г. (с учетом кассационного определения от 28 апреля 2005 г.) Козьменко осужден по п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 69 УК РФ с применением ч. 7 ст. 79 и ст. 70 УК РФ к приговору от 11 декабря 2002 г. окончательно к 6 годам лишения свободы в воспитательной колонии.

Постановлением президиума Ставропольского краевого суда от 10 июля 2006 г. данный приговор изменен: действия Козьменко переквалифицированы с ч 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ со смягчением наказания; смягчено наказание, назначенное по п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159, п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к приговору от 11 декабря 2002 г. окончательно назначено 4 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

09 апреля 2009 г. Козьменко освободился по отбытии наказания, в том числе назначенного за преступление средней тяжести, предусмотренное ч. 1 ст. 161 УК РФ, и преступление небольшой тяжести, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ, совершенные им в несовершеннолетнем возрасте.

Однако, указывая судимости Козьменко по приговору от 11 декабря 2002 г. и по ч. 1 ст. 159 УК РФ (по приговору от 01 февраля 2005 г. с последующими изменениями), суд не учел нормы уголовного закона.

В соответствии с правовым смыслом ст. 86 УК РФ применительно к данному случаю лицо считается судимым за каждое из преступлений по обоим приговорам и срок погашения судимости исчисляется самостоятельно за каждое из них после отбытия наказания по совокупности приговоров.

Согласно п. "б" ст. 95 УК РФ для лиц, совершивших преступление до достижения возраста 18 лет, сроки погашения судимости, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УК РФ, сокращаются и равны одному году после отбытия лишения свободы за преступление небольшой или средней тяжести.

С учетом этого судимости Козьменко по приговору от 11 декабря 2002 г. и по ч. 1 ст. 159 УК РФ (по приговору от 01 февраля 2005 г.) были погашены 08 апреля 2010 г., т.е. до совершения преступлений, за которые Козьменко осужден обжалуемым приговором.

Названные существенное нарушение уголовно-процессуального закона и нарушение требований Общей части УК РФ являются в соответствии с п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями для исключения из вводной части приговора указанных судимостей.

Вместе с тем эти исключения не влекут дальнейшее смягчение наказания, поскольку судом первой инстанции судимости по приговорам от 11 декабря 2002 г. и 01 февраля 2005 г. не учитывались при признании рецидива преступлений. Погашение же судимости по ч. 1 ст. 159 УК РФ, за которое Козьменко был осужден приговором от 01 февраля 2005 г., не устранило судимость по этому же приговору за другие преступления.

Одновременно судебная коллегия считает необходимым устранить техническую ошибку допущенную судом во вводной части приговора при отражении судимости осужденного.

Так, изложив сведения о постановлении президиума Ставропольского краевого суда от 10 июля 2006 г., внесшем изменения в приговор от 01 февраля 2005 г., суд не привел данные о части 2 ст. 162 УК РФ, вошедшей в совокупность преступлений. Между тем суд надзорной инстанции наказание по ч. 3 ст. 69 УК РФ назначил по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159, п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Касаясь высказанной в апелляционной жалобе просьбы о возврате копии приговора, судебная коллегия не находит оснований для этого, поскольку данная копия является приложением к жалобе.

При этом осужденный не лишен права истребовать копию приговора из суда первой инстанции с отметками о внесенных в него изменениях и вступлении приговора в законную силу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 19 февраля 2013 года в отношении Козьменко А.Ю. изменить.

Во вводной части:

исключить указания на наличие судимости Козьменко А.Ю. по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 11 декабря 2002 г. и последующие судебные решения в порядке его исполнения;

исключить указание на наличие судимости Козьменко А.Ю. по ч. 1 ст. 159 УК РФ по приговору Ессентукского городского суда Ставропольского края от 01 февраля 2005 г. (с учетом изменения, внесенного постановлением президиума Ставропольского краевого суда от 10 июля 2006 г.);

в сведениях о судимости от 01 февраля 2005 г. считать Козьменко А.Ю. судимым 01 февраля 2005 г. приговором Ессентукского городского суда Ставропольского края (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 28 апреля 2005 г. и постановлением президиума Ставропольского краевого суда от 10 июля 2006 г.) по п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 69 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ окончательно к 4 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденным 09 апреля 2009 г. по отбытии срока наказания.

Из описательно-мотивировочной части исключить указания суда на наличие в действиях Козьменко рецидива преступлений, предусмотренного ч. 1 ст. 18 УК РФ, и признание его обстоятельством, отягчающим наказание осужденного, в той части, в которой эти указания касаются эпизода преступления от 06 августа 2010 г.

Смягчить наказание, назначенное Козьменко А.Ю. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) по эпизоду от 06 августа 2010 г., до 10 месяцев лишения свободы.

Назначенное на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание смягчить до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.