Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 27 марта 2013 г. по делу N 22-1450/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе председательствующего судьи Ваничкиной З.В.,

судей Чебышева А.А. и Трубицына Ю.В.,

при секретаре Кийло Г.И.

с участием: прокурора - Семченко М.И.

осужденного Курина А.Н.,

защитника - адвоката Волошина С.А., предоставившего ордер N 103795 от 25.03.2013г. и удостоверение N 1950, выданное 03.07.2008 г. УФРС РФ по СК.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя А.В. Анищенко и апелляционную жалобу адвоката Иванова И.Н. в интересах Курина А.Н. на приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 18.01.2013 г., которым

Курин А.Н., ранее судимый

осужден :

-по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 14.12.2011 г.) к 6 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 26.12.2011 г.) к 6 годам лишения свободы;

-по ч.3 ст.30 ч.1ст.228.1УК РФ(по эпизоду от 09.02.2012 г.) к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Курину А.Н. окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Курину А.Н. постановлено исчислять с 14.05.2012 г.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Тучин А.Ю., ранее не судимый:

осужден:

-по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 14.12.2011 г.) к 5 годам лишения свободы;

-по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 26.12.2011 г.) к 5 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 08.02.2012 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Тучину А.Ю. окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Тучину А.Ю. постановлено исчислять с 14.05.2012 г.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Заслушав доклад судьи Чебышева А.А. об обстоятельствах дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, мнение прокурора Семченко М.И. поддержавшей доводы апелляционного представления об отмене приговора суда, выступление осужденного Курина А.Н. и адвоката, просивших об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Изобильненского районного суда Ставропольского края Курин А.Н. признан виновным в совершении 2-х эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Тучин А.Ю. признан виновным в совершении двух эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, а также покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Анищенко А.В. выражает не согласие с приговором суда и просит приговор суда отменить в отношении Курина А.Н. и Тучина А.Ю. и прекратить уголовное дело по эпизодам преступлений совершенных Куриным А.Н. 26.12.2011 г. и 09.02.2012 г., Тучиным А.Ю. 26.12.2011 г. и 08.01.2012 г. Указывает, что со стороны оперативных сотрудников имела место провокация к совершению данных преступлений, поскольку по данным эпизодам результаты оперативно-розыскной деятельности были получены в нарушение требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В апелляционной жалобе адвокат Иванов И.Н. в интересах Курина А.Н. просит приговор суда отменить и оправдать доверителя по всему объему предъявленного обвинения. Указывает на обвинительную позицию суда и нарушение принципа состязательности сторон. Результаты ОРМ, на которые сослался суд в качестве доказательства вину Курина, не являются таковыми. Представленные стороной обвинения доказательства компакт диск DVD-R, c видео и аудиозаписью оперативно-технического мероприятия "негласная видео и аудиозапись" оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" являются недопустимыми доказательствами. Со стороны сотрудников УБОП РФ по СК имелась провокация в отношении Курина А.Н. Подвергает критической оценке подлинность подписей понятых, кроме того, обращает внимание на то, что меченые денежные средства не изымались и обнаружены у Курина А.Н. и Тучина А.Ю. не были, также в ходе судебного разбирательства ни одно ходатайство стороны защиты не было удовлетворено. Также обращает внимание на состояние здоровья осужденного Курина А.Н., которому необходимо лечение у кардиолога и невропатолога, психоневролога, что невозможно в условиях содержания под стражей.

Тучин А. Ю. указанный приговор суда в апелляционном порядке не обжаловал.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выступление сторон, судебная коллегия находит, что приговор постановленный в отношении Курина А.Н. и Тучина А.Ю., подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.) проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.), и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как видно из материалов уголовного дела Курин А.Н. и Тучин А.Ю. осуждены по эпизодам от 14.12.2011 г., 26.12.2011 г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств во время проверочных закупок. Помимо указанного, Курин А.Н. осужден по эпизоду от 09.02.2012 г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а Тучин А.Ю. по эпизоду от 08.01.2012 г. за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере. Судом первой инстанции каждый из указанных эпизодов квалифицирован самостоятельно, и окончательное наказание осужденным назначено по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

По настоящему уголовному делу для получения доказательств преступной деятельности Курина А.Н. и Тучина А.Ю. связанной со сбытом наркотических средств, была использована помощь лиц под псевдонимом "М.С.П." и "М.А.П.", действовавших в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

Вина осужденных Курина А.Н. и Тучина А.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств от 14.12.2011 г. подтверждена признательными показаниями как самого осужденного Тучина А.Ю., так и показаниями свидетелей В.М.В., С.А.Н., А.С.А., Ш.А.В., Г.В.И., Д.Д.А., Д.М.А., заключениям экспертиз, протоколами следственных действий, а также другими письменными доказательствами.

Доводы стороны защиты указанные в апелляционной жалобе о недопустимости в качестве доказательств результатов ОРМ "Проверочная закупка" по эпизоду от 14.12.2011 г., об имевшей место провокации по данному эпизоду и сомнений в подлинности подписей понятых, а также не дачи оценки судом факта не обнаружения денежных средств, проверялись в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом. Как и доводы осужденного Курина А.Н. о непричастности к совершению данного преступления.

Из показаний свидетеля Г.В.И., сотрудника наркоконтроля следует, что он располагал информацией о том, что Курин А.Н. и Тучин А.Ю. занимается распространением наркотических средств в общественных местах. Для проверки данной информации было решено провести комплекс ОРМ с целью документирования противоправной деятельности указанных лиц с привлечением гражданина под псевдонимом " ... ", и который 14.12.2011 года встретился с ранее знакомым Тучиным А.Ю. и который ему продал за ... рублей около пивбара " ... " по ул. ... в г. ... марихуану. Приобретенное наркотическое средство добровольно выдано сотрудникам наркоконтроля.

Факт и обстоятельства приобретения марихуаны в указанное время у Тучина А.Ю., подтвердил в судебном заседании и " ... ", которому Тучин А.Ю. пояснил, что данный наркотик ему дал на продажу Курин А.Н. После закупки он выдал марихуану и спецтехнику, которой был оснащен во время ОРМ, сотрудникам наркоконтроля

Как следует из оглашенных в судебном заседании, в порядке ст.276 УПК РФ, показаний Тучина А.Ю., он занимался реализацией наркотиков, которые ему давал на продажу Курин и то, что именно он продал 14.12.2011 г. марихуану за ... рублей " ... ".

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не было, поскольку они последовательны, непротиворечивы и объективно подтверждены иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 14.12.2011 года усматривается, что оперативное мероприятие по закупке наркотического средства проводится в отношении Курина А.Н. и иных неустановленных лиц, с целью документирования их причастности к незаконному сбыту наркотических средств (т. 1 л.д. 12).

По результатам проведения "проверочной закупки" в тот же день был составлен акт проведения ОРМ (т.1 л.д.24-25) из которого следует, что ... за ... рублей приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) у гражданина по имени ... по прозвищу " ... ", пояснившего, что он сбывает наркотики принадлежащие Курину А.Н.

15.12.2011 года, в ходе проведения ОРМ "отождествление личности" ( ... ), как следует из соответствующего акта, " ... " по предъявленным ему фотографиям трех лиц опознал Тучина А.Ю., как лицо, который 14.12.2011 года продал ему наркотическое средство каннабис (марихуана) за ... рублей.

Таким образом, материалами дела установлено, что проведение 14.12.2011 года ОРМ "проверочная закупка" в отношении Курина А.Н. и Тучина А.Ю. соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем, их действия по сбыту наркотическое средство каннабис (марихуана) " ... " правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ ( в редакции от 21.11.2011 г.)

Выводы суда в приговоре относительно фактических обстоятельств дела и доказанности вины осужденных Курина А.Н. и Тучина А.Ю. в совершении данного преступления являются обоснованными, они подробно мотивированы в приговоре и оснований сомневаться в их правильности, судебная коллегия не находит.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что рассмотрение уголовного дело проходило с обвинительным уклоном не соответствуют действительности и не подлежат удовлетворению, поскольку уголовное дело рассмотрено судом объективно, беспристрастно и с соблюдением принципа состязательности сторон. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий судья проявлял беспристрастность при судебном разбирательстве уголовного дела, создав сторонам обвинения и защиты необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав. Ходатайства стороны защиты разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ.

Также нельзя согласиться с доводами адвоката относительно подлинности подписей понятых в процессуальных документах с их участием, так как они опровергаются приведенными в приговоре показаниями С.А.Н. и Ш.А.В. - понятых, которые подробно описали ход проводимых с их участием мероприятий, подтвердили факт составления актов о проведении ОРМ, которые были ими прочитаны и в последующем подписаны.

Вопреки доводам апелляционного представления наказание осужденному Курину А.Н., как и Тучину А.Ю. по эпизоду от 14.12.2011 года, назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных об их личности, с учетом всех обстоятельств. Оно соразмерно содеянному и является справедливым.

Выводы суда относительно того что, исправление Курина А.Н., Тучина А.Ю. возможно лишь в условиях изоляции от общества, судом в приговоре мотивированы.

Суд первой инстанции в обосновании своего вывода о виновности Курина А.Н. и Тучина А.Ю. по эпизоду от 26.12.2011 г. в опровержение доводов стороны защиты об имевшей место провокации и необходимости оправдания подсудимых указал в приговоре, что выявление факта сбыта 14.12.2011 года не достигло целей установления всех причастных к сбыту марихуаны лиц и возможности пресечения деятельности по поступлению в город психотропных веществ с использованием банковских услуг.

Также судом признано доказанным виновность Курина А.Н. по эпизоду от 09.02.2012 г. и Тучина А.Ю. по эпизоду от 08.01.2012 года по покушению на сбыт наркотических и психотропных веществ выявленных в ходе ОРМ "Проверочная закупка" проведенных в отношении Курина А.Н. и Тучина А.Ю. на основании постановлений от 09.02.2012 года(т. ... л.д. ... ). с целью документирования сбыта марихуаны и на основании постановления от 06.01.2012 года в отношении тех же лиц и с той же целью. (т. ... л.д. ... ).

Данные выводы суда основаны на предположениях и не соответствует материалам дела. В судебных решениях отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденной с целью изобличения ее в преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, вызывались какой-либо необходимостью, поскольку, как следует из материалов дела, последующие проверочные закупки проводились в отношении лиц, известных правоохранительным органам уже на момент первой проверочной закупки, и по тем же основаниям.

Как следует из постановления о проведении проверочной закупки от 26.12.2011 года в отношении Тучина А.Ю. и Курина А.Н. оно вынесено с целью документирования преступной деятельности указанных лиц, установления иных лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средств, выявления пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц их подготавливающий, совершающих или совершивших (т. ... л.д ... ). Также как и последующие постановления от 09.02.2012 года (т ... л.д. ... ) и от 06.01.2012 года в отношении тех же лиц и с той же целью.

То есть именно по таким же основаниям, как и указанных в постановлении о проведении проверочной закупки от 14.12.2011 года и в отношении одних и тех же лиц, причастность которых к противоправной деятельности была установлена в ходе первого оперативно-розыскного мероприятия, о чем и указал суд в приговоре сославшись на результаты ОРМ в обоснование виновности Курина А.Н. и Тучина А.Ю. в сбыте наркотиков.

Таким образом, проведение последующих проверочных закупок в отношении Курина А.Н. и Тучина А.Ю.,- 26.12.2011 года, 09.02.2012 года и от 06.01.2012 года противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготовивших или совершивших. В данном случае сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта Куриным А.Н. И Тучиным А.Ю. наркотического средства марихуана " ... " не только не пресекли его деятельность, но и вновь привлекли его и " ... " к приобретению у осужденных наркотических средств 26.12.2011, 09.02.2012 года и 08.01.2012 года, в связи с чем повторное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известных им Курина А.Н. и Тучина А.Ю., нельзя признать законными.

Вынесение после 14.12.2011 года всех последующих постановлений, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных для документирования их преступной деятельности, не усматривается, что проверочные закупки проводились с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденным, и не вызывалось необходимостью.

Из требований справедливого суда, по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе подрывают принципы справедливости судебного разбирательства.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по факту не вызывавшейся необходимостью проверочных закупок 26.12.2011, 09.02.2012 и 08.01.2012 года, проведенных вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.).

На основании изложенного, судебная коллегия полагает необходимым судебные решения в части осуждения: Курина А.Н. и Тучина А.Н. по эпизоду от 26.12.2011 г. покушения на сбыт наркотических средств совершенное группой лиц по предварительному сговору, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; Курина А.Н. по эпизоду от 09.02.2012 г. покушения на сбыт наркотических средств, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; Тучина А.Ю. по эпизоду от 08.01.2012 г. покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, отменить с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу ст. 5 УПК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

При наличии таких данных, доводы апелляционного представления государственного обвинителя и адвоката Иванова И.Н. о провокационном характере действий сотрудников наркоконтроля по фактам сбыта наркотических средств осужденными 26.12.2011 г., 09.02.2012 г. и 08.01.2012 г. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В связи с отменой приговора в части осуждения Курина А.Н. и Тучина А.Ю. (по эпизоду от 26.12.2011) по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; Курина А.Н., (по эпизоду от 09.02.2012) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; Тучина А.Ю. (по эпизоду от 08.01.2012 г.) по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за осужденными на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.2, 389.9, 389.15, 389.19, 389.20, 389.24, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 18 января 2013 года в части осуждения: Курина А.Н. по ч.3 ст. 30 п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 26.12.2011 г.), по ч.3 ст.30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 09.02.2012 г.) и Тучина А.Ю. по ч.3 ст.30 п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 26.12.2011 г.) и по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 08.02.2012 г.) отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления;

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения Курина А.Н. и Тучина А.Ю. (по эпизоду от 26.12.2011) по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; Курина А.Н., (по эпизоду от 09.02.2012) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; Тучина А.Ю. (по эпизоду от 08.01.2012 г.) по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, признать за ними право на реабилитацию в этой части.

Этот же приговор в отношении Курина А.Н. и Тучина А.Ю. изменить.

Исключить из приговора суда указание о назначении им наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор, в том числе и в части осуждения Курина А.Н. по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 14.12.2011 г.) к лишению свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в ИК строгого режима и Тучина А.Ю. по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1УК РФ (по эпизоду от 14.12.2011 г.) к лишению свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в ИК строгого режима, - оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: