Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 мая 2013 г. по делу N 22-2296/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Юрасова Ю.А.

судей Пшенной С.Б. и Амвросова О.П.

с участием осужденного Косарева Р.Л.

адвоката Таран Е.А.

прокурора Саматовой Т.М.

секретаря судебного заседания Кононова И.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании 15 мая 2013 года апелляционную жалобу адвоката Сорокиной С.А. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года, которым

Косарев Р.Л., "данные изъяты", ранее судимый: "данные изъяты";

осужден: приговором Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N87-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком 4 года, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 года N18-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком 1 год, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев, по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 26.07.2012 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Косарев Р.Л. признан виновными в том, что ДД.ММ.ГГГГ года в период времени "данные изъяты" в г. "адрес", совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств каннабис (марихуана), массой 3,2 грамма в ходе ОРМ "Проверочная закупка" желая получить материальную выгоду от продажи наркотического средства, за вознаграждение в сумме "данные изъяты" рублей, передал Д.Е.В. данное наркотическое средство.

Он же, признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в "данные изъяты" в "адрес", по месту своего жительства по "адрес" незаконно изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство - экстракт маковой соломы в значительном размере в количестве не менее 2,055 грамма, которое было обнаружено и изъято в ходе проведения осмотра места происшествия сотрудниками полиции.

Заслушав доклад судьи Пшенной С.Б., осужденного Косарева Р.Л. и адвоката Таран Е.А., которые просили доводы апелляционной жалобы удовлетворить, мнение прокурора Саматовой Т.М., полагавшей приговор суда изменить, назначить осужденному отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, а доводы апелляционной жалобы остьавить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе адвокат Сорокина С.А., которая представляет интересы осужденного Косарева Р.Л., считает приговор незаконным, просит его отменить в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств, оправдать Косарева Р.Л. в виду отсутствия в его действиях состава преступления. Указывает, что сотрудники наркоконтроля заставили Д.Е.В. позвонить Косареву Р.Л. и спровоцировать на встречу. В судебное заседание не был вызван свидетель П.А.В.., а если он, П.А.В. действительно передал Косареву Р.Л. пакет, то П.А.В. и должен нести ответственность за подстрекательство к сбыту наркотиков. Показания самого подсудимого в части того, что он наркотические средства не сбывал, суд расценил их как один из способов защиты, однако выводы суда опровергаются показаниями свидетелей. Считает, что судом нарушены принципы, изложенные в Постановлении Пленума Верховного суда РФ N1 от 29.04.1996 года "О судебном приговоре". Суд в приговоре отрицает саму возможность подсудимого Косарева Р.Л. защищаться. Суд не дал оценки тому, что поскольку закупка наркотика произведена Д.Е.В. по его инициативе, то в действиях Д.Е.В. содержится признак преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Заявление о том, что сотрудники наркоконтроля располагали информацией о причастности осужденного к распространению наркотиков, должным образом не проверено судом, не может быть принято во внимание. Полагает, что приговор суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела; суд не учел обстоятельства, которые существенно могли повлиять на его выводы; при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и определении меры наказания.

В апелляционной инстанции осужденный Косарев Р.Л. доводы апелляционной жалобы поддержал. Адвокат Таран Е.А., назначенная в порядке требований ст.51 УПК РФ, также поддержала доводы апелляционной жалобы и просила отменить приговор, из-за недоказанности вины осужденного.

Прокурор Саматова Т.В. просила приговор суда первой инстанции изменить, назначить осужденному отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку по предыдущему приговору он наказание не отбывал, в колонию-поселение не прибыл.

Стороны не возражали рассмотреть дело в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на неё, изучив материалы дела, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор городского суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении осужденному вида исправительного учреждения для отбывания наказания.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, соответствуют фактическим данным, основаны на всесторонне исследованных и получивших соответствующую оценку в приговоре доказательствах.

Приговор в части осуждения Косарева Р.Л. по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное изготовление и хранение наркотических средств стороной защиты не обжалован.

Вина осужденного Косарева Р.Л. в совершении покушения на сбыт наркотических средств, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката подтверждается доказательствами, которые согласуются между собой, являются допустимыми и достоверными, на которые правомерно сослался суд в приговоре, в том числе:

-показаниями свидетеля Д.Е.В. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве закупщика в ОРМ "Проверочная закупка" к нему подошел по договоренности мужчина по имени Косарев Р.Л., после того как он ему передал денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей, осужденный передал ему, Д.Е.В., сверток, в котором находилось наркотическое средство - марихуана;

-показаниями свидетеля Ш.В.И. о том, что в ДД.ММ.ГГГГ года он был приглашен для проведения ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Косарева Р.Л. с целью документирования незаконного сбыта им наркотических средств, ДД.ММ.ГГГГ он присутствовал при проведении ОРМ в отношении Косарева Р.Л., который сбыл Д.Е.В. наркотическое средство за "данные изъяты" рублей;

-показаниями свидетеля А.А.В. данными им в ходе предварительного расследования, оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о том, что ДД.ММ.ГГГГ он присутствовал при проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Косарева Р.Л., который в дачном обществе "Финансист" за "данные изъяты" рублей передал Д.Е.В. сверток с наркотическим средством;

-показания свидетеля П.Ж.Б. о том, что ДД.ММ.ГГГГ года в дачное общество "Финансист" к дому, где проживает Косарев Р.Л. приезжал незнакомый ей мужчина, который отходил с Косаревым Р.Л. в сторону и о чем-то беседовал;

-постановлением о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому с целью документирования преступной деятельности неустановленного лица по имени Роман, а также выявления и установления лиц, совершающих или совершивших преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств;

-актом проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому закупщик Д.Е.В. за "данные изъяты" рублей приобрел у мужчины по имени Роман сверток с веществом растительного происхождения;

- видеозаписью проведенного ОРМ, из которой видно, как Косарев Р.Л. передал закупщику сверток, взамен получив денежные средства;

- заключением экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ, что вещество приобретенное в ходе ОРМ у мужчины по имени Роман является наркотическим средством растительного происхождения каннабис (марихуана) массой 3,2 грамма_

- протоколами осмотра предметов и другими доказательствами, исследованными в суде первой инстанции.

При оценке исследованных в суде доказательств по правилам, предусмотренным ст.88 УПК РФ, суд правомерно, попреки доводам апелляционной жалобы, пришел к обоснованному выводу о том, что желание незаконно сбывать наркотические средства у осужденного сформировалось независимо от деятельности оперативных сотрудников. Признаков провокации со стороны оперативных работников по материалам дела не установлено.

Обстоятельства дела исследованы судом в соответствии с законом всесторонне, полно и объективно. Доказательства, положенные в основу осуждения, собраны с соблюдением требований ст.ст.74,75 УПК РФ, сомнений в их достоверности не вызывают.

Показания осужденного, свидетелей, письменные материалы дела должным образом исследованы и оценены, в приговоре приведены мотивы, по которым одни показания суд отверг, а другие признал достоверными.

Исследованные в суде материалы дела свидетельствуют о наличии оснований к проведению ОРМ, предусмотренных ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Проверочная закупка наркотических средств проведена на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия положены в основу приговора, с учетом требований ст.89 УПК РФ.

Согласно ст.17 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" отдельные лица с их согласия могут привлекаться к проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости привлечения Д и П к уголовной ответственности не подлежат рассмотрению с учетом требований ст.252 УПК РФ.

Как видно из материалов дела, суд принимал меры к вызову в судебное заседание свидетелей, однако обеспечить явку свидетеля Потапова не представилось возможным по независящим от суда причинам.

При таких обстоятельствах, суд по ходатайству стороны обвинения, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, с согласия стороны защиты, огласил показания свидетеля Потапова, который участвовал в качестве понятого при осмотре места проживания осужденного и изъятии наркотических средств, изготовленных осужденным для личного употребления, допрошенного на предварительном следствии и не явившегося в судебное заседание, что не является нарушением требований ст.281 УПК РФ.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, влияния наказания на исправление осужденного, всех обстоятельств дела. Оно является соразмерным и справедливым, поскольку назначено с учетом наличия обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст.61 УК РФ и наличия рецидива преступлений.

Исключительных обстоятельств для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст.ст.64, 73 УК РФ не нашел суд первой инстанции, не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.

Поскольку наказание судом применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, его вид и размер соответствует требованиям ст.ст.6, 43, 60, 61 УК РФ.

Оснований для отмены приговора в части осуждения Косарева Р.Л. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ и удовлетворения доводов апелляционной жалобы адвоката Сорокиной С.А. у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении осужденному вида исправительного учреждения для отбывания наказания.

Косарев Р.Л. осужден за совершение тяжкого преступления и преступления небольшой тяжести. По предыдущему приговору ему назначено наказание в виде лишения свободы в колонии-поселения, куда Косарев Р.Л. не прибыл.

Суд первой инстанции назначил Косареву Р.Л. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима необоснованно, поскольку судом не учтено, что согласно п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, в исправительных колониях общего режима.

Руководствуясь ст.ст. 389.12-389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года в отношении

Косарева Р.Л. изменить;

назначить Косареву Р.Л. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

в остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Сорокиной С.А. - без удовлетворения;

меру пресечения осужденному в виде заключения под стражу оставить прежней до приведения приговора в исполнение;

данное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи